MZP: W lutowym numerze „Monitora Zamówień Publicznych”, rozmawiając z Maciejem Tomaką, usłyszałam o kierowniku studiów podyplomowych w Wyższej Szkole Bankowej we Wrocławiu, który przygotowuje studentów m.in. do rozwiązywania zamówieniowych problemów na podstawie orzecznictwa KIO, sądów i Trybunału Sprawiedliwości UE. Kiedy padło nazwisko wykładowcy, wiedziałam, że studenci nie mogli lepiej trafić.
Jerzy Wysocki: Z zamówieniami publicznymi związany jestem od początku, czyli od 1994 r. Od wielu lat pełnię również funkcję kierownika studiów podyplomowych w Wyższej Szkole Bankowej we Wrocławiu, wiem, jak „głodni” praktycznego podejścia do zamówień publicznych są słuchacze nie tylko studiów podyplomowych, lecz także innych szkoleń. Praktyczne podejście do zamówień publicznych jest potrzebą sygnalizowaną nie tylko przez zamawiających, lecz także przez wykonawców.
Na wspólne zdobywanie wiedzy bardzo dobrze wpływa występowanie w jednej grupie zamawiających i wykonawców. Obie strony zamówień publicznych zaczynają lepiej rozumieć własne ograniczenia i obowiązki, które muszą spełnić.
Jeśli chodzi o moje doświadczenie, to osoby zajmujące się zamówieniami muszą umieć zamówić zarówno budowę oczyszczalni ścieków, jak i zakup papieru ksero, budowę ulicy z jej oświetleniem i zakup usługi ubezpieczeniowej, herbaty itp.
Wykonawcy są specjalistami w swojej dziedzinie, a zamawiający przy tak wielkim wachlarzu różnych zamówień muszą bezbłędnie stosować przepis art. 29 ust. 1 Pzp, który obowiązuje w każdym postępowaniu i wymaga, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Tak kategoryczne sformułowanie przepisu powoduje, że wykonawca powinien być pewny, iż dokumentacja przetargowa tworzy zamknięty katalog informacji i tylko taki przedmiot zamówienia jest objęty ceną oferty.
Zamawiający samodzielnie nie zawsze jest w stanie sprostać temu zadaniu. I wtedy warto sięgnąć po dialog techniczny – jest świetnym narzędziem zapisanym w Pzp, które może wspomóc zamawiających.
Wiele szkoleń przeprowadziłem np. dla Lasów Państwowych i zauważyłem, że sposób przekazania informacji wykonawcom, w tym przypadku Zakładowi Usług Leśnych, ma wielkie znaczenie. Często słuchaczami są osoby o wielkim doświadczeniu zawodowym, ale potrzebujący dokładnego wytłumaczenia, na czym polega np. poprawne wypełnienie JEDZ, prawidłowe złożenie oferty przez miniPortal czy przez platformy e-usług.
MZP: Praca na stanowisku dyrektora administracji samorządowej pozwala na rzeczową ocenę obowiązujących aktualnie przepisów dotyczących zamówień publicznych, dlatego zapytam: jakie najtrudniejsze problemy do rozwiązania mają zamawiający?
Szacowanie wartości zamówienia. W kontekście planowania zamówień często pada pytanie, co zrobić, gdy już część z planowanych zamówień zostało wykonanych lub gdy cały plan został zrealizowany, a w trakcie roku budżetowego ponownie jest do zrealizowania ten sam przedmiot zamówienia. Pierwszą wątpliwość rozwiewa dostępna na stronie internetowej UZP opinia prawna, w której stwierdzono m.in.: (…) Niedopuszczalnym w świetle art. 32 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych podziałem zamówienia na części jest traktowanie jako odrębnych dwóch zamówień dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia, nieprzewidywanych w momencie przyjęcia planu rzeczowo-finansowego, jeżeli o obydwu zamawiający dysponuje wiedzą w chwili przygotowywania postępowania, w celu udzielenia któregokolwiek z nich. (…)
Nie ma więc wątpliwości, że jeśli są zamówienia jeszcze niezrealizowane i dochodzą takie same nowe zamówienia, należy je ze sobą zsumować w celu prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Nie trzeba natomiast sumować tych zamówień, które pojawiły się w tym samym roku budżetowym, jednak już po realizacji i planowaniu zamówień. Teza ta znajduje potwierdzenie w opinii prawnej UZP, m.in. w stwierdzeniu: (…) brak możliwości przewidzenia i zaplanowania z góry zamówień powoduje, iż zamawiający nie jest w stanie udzielić ich po przeprowadzeniu jednej procedury (nie zna przedmiotu i zakresu zamówienia).
Poszczególne zamówienia nieprzewidywalne, których konieczność udzielenia pojawi się już po udzieleniu zamówień tego samego rodzaju w trakcie roku lub innego okresu, na który sporządzony został plan rzeczowo-finansowy, powinny być traktowane jako zamówienia odrębne, których wartość należy ustalać właściwie do ich zakresu (…).
Problemy występują także w związku z elektronizacją zamówień publicznych. Wąskim gardłem jest przygotowanie, a właściwie brak przygotowania do jego wdrożenia. Wypowiedziałem się na ten temat już w innych publikacjach, powtórzę więc: nie mam wątpliwości, że miniPortal jest protezą docelowego rozwiązania – próbą „załatania” braku narzędzia, które już dawno powinno nie tylko być gotowe pod względem programowym, lecz także praktycznie opanowane przez zamawiających i wykonawców.
Podkreśla się konieczność zwiększenia dostępności do zamówień dla MŚP, tymczasem „mali i średni” muszą uczyć się prawidłowego składania ofert za pomocą narzędzia, które tylko przez moment będzie na rynku. Problemy mają również zamawiający. W założeniach koncepcyjnych miniPortalu nie przewidziano np. archi-
wizacji danych. Zamawiający musi więc zadbać o to samodzielnie.
W zamówieniach mnóstwo jest niedoróbek, które komplikują bądź utrudniają pracę. Największym problemem jest zbyt długie oczekiwanie na przygotowanie opinii UZP. Jako negatywny przykład może posłużyć opinia dotycząca dopuszczalności skanu oferty składanej elektronicznie.
MZP: Jako praktyk, a jednocześnie osoba zajmująca się edukacją kadr, na jakie problemy interpretacyjne radziłbyś zwrócić szczególną uwagę?
POLECAMY
Na zagadnienia szacowania wartości zamówienia. Efektem podziału zamówienia na części może być uzyskanie przez dane zamówienie wartości nieprzekraczającej kwoty 30 tys. euro (art. 4 pkt 8 Pzp). Sposób ustalenia wartości zamówienia podzielonego na części i realizowanego w ramach odrębnego postępowania został określony w art. 32 ust. 4 Pzp, w którym wskazano, że jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.
Jeżeli tak obliczona całkowita wartość zamówienia przekroczy wyrażoną w złotych równowartość kwoty progowej, zamawiający będzie zobowiązany do stosowania określonych procedur ustawy do poszczególnych części zamówienia, mimo że wartość poszczególnych jego części nie będzie przekraczała równowartości kwoty określonej dla konkretnego progu.
Wprowadzona w 2008 r. regulacja art. 6a Pzp ustanowiła jednak możliwość odstępstwa od ww. sposobu szacowania wartości zamówienia, pozwalając zamawiającemu, w przypadku zamówienia udzielanego w częściach, na zastosowanie wobec danej części zamówienia przepisów właściwych dla jej wartości. Celem art. 6a Pzp było przede wszystkim odformalizowanie i uelastycznienie postępowań. Omawiając ten przepis, warto odwołać się do interpretacji przedstawionej przez MSWiA1: Stosując art. 6a, zamawiający powinien pamiętać o przestrzeganiu art. 32 ust. 2, zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Oznacza to, że nie jest dopuszczalne dokonywanie podziału zamówienia w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości wydzielonych części zamówienia i zastosowania art. 6a doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp. Niewłaściwy podział zamówienia na części może skutkować zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
MZP: Zdarzają się jednak różne interpretacje tego samego stanu faktycznego…
Na przykład przez poszczególne szczeble Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Służę przykładem: zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na dowóz dzieci do szkoły. Postępowanie wymagało zastosowania ustawy Pzp. Niestety, do wyboru najkorzystniejszej oferty nie doszło, częściowo z winy zamawiającego. Z uwagi na upływający czas zamawiający nie miał szans, by do 1 września danego roku skutecznie przeprowadzić drugie postępowanie zgodnie z Prawem zamówień publicznych, np. w formie przetargu nieograniczonego. Nie było więc możliwości podpisania do 1 września umowy umożliwiającej dowóz dzieci do szkoły. Z tego powodu kierownik zamawiającego zdecydował się na podział zamówienia na dwie części: pierwszą, o wartości nieprzekraczającej progu wynikającego z art. 4 pkt 8 Pzp (30 tys. euro), umożliwiającą szybki wybór wykonawcy, który zapewniłby dowóz dzieci do szkoły już od 1 września, i część drugą, która miała być realizowana od momentu zakończenia części pierwszej i której wartość przekraczała próg 30 tys. euro.
Regionalna Komisja Orzekająca w podobnym do opisanego przypadku stwierdziła naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegające na udzieleniu zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych. Tymczasem GKO nie dopatrzyła się
w tym czynie znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Jej orzeczenie z 14 listopada 2016 r. (BDF1. 4800.50.2016) brzmiało:
(…) Przepis art. 6a Pzp może być wygodnym instrumentem upraszczania procedur postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Może on umożliwiać szybką realizację zamówień w sytuacjach niedających się przewidzieć, np. gdy nie powiedzie się wyłonienie wykonawcy dużego zamówienia, a niezbędne jest zabezpieczenie koniecznej potrzeby zamawiającego, na czas prowadzenia kolejnego postępowania i udzielenia docelowego zamówienia. Jeżeli prowadzone postępowanie nie doprowadzi do wyłonienia wykonawcy na kolejny okres, a poprzednia umowa wygasła, zamawiający może na podstawie art. 6a Pzp wyodrębnić z całości udzielanego zamówienia część tego zamówienia, która zostanie udzielona na podstawie procedury ustalonej zgodnie z wartością tej wyodrębnionej części (nawet poniżej progu stosowania Pzp). Takie działanie jest zgodne z art. 6a Pzp i dyrektywą, nawet jeżeli bywa kwestionowane przez organy kontroli.
Instytucje kontrolne mogą powoływać się na opinię UZP, która może budzić wątpliwości. Wskazano w niej, że art. 6a stanowi lex specialis w stosunku do art. 32 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji pozwala zamawiającemu, w przypadku zamówienia udzielanego w częściach, na zastosowanie wobec danej części zamówienia przepisów właściwych dla jej wartości, a zatem elastyczniejszych procedur przewidzianych przepisami prawa krajowego, w sytuacji gdy wartość danej części zamówienia nie przekracza wskazanych w art. 6a kwot, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia. W przypadku gdy wartość części zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w art. 4 pkt 8 Pzp (oraz wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia), dopuszczalne jest udzielenie zamówienia na tę część z wyłączeniem zastosowania przepisów Pzp na podstawie art. 4 pkt 8 Pzp.
W takiej sytuacji nie mamy jednak do czynienia z automatycznym odstąpieniem od stosowania Pzp, bowiem zamawiający powinien mieć na względzie przepisy ogólne, a w szczególności art. 32 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości (…). Nie powinno być kwestionowane to, że może je podzielić w celu skorzystania z art. 6a, który jest odpowiednikiem art. 5 ust. 1a dla dyrektywy klasycznej. (…) Trzeba także pamiętać, że w art. 5 ust. 3 dyrektywy klasycznej, który jest wzorem dla odpowiedniej normy, tj. art. 32 ust. 2 Pzp, wskazuje
się, że zamówienie nie może być dzielone w przypadku, gdy skutkowałoby to nieobjęciem go zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.
Powyższe orzeczenie ma znaczenie dla szacowania wartości zamówień realizowanych na podstawie art. 6a Pzp.
MZP: Dla większości zamawiających i wykonawców Jerzy Wysocki to specjalista z dziedziny robót budowlanych. Masz w tej dziedzinie sporo publikacji, chciałabym więc poprosić Cię o przedstawienie przynajmniej kilku, które będą pomocne przy realizacji zamówień na roboty budowlane.
W styczniu br. opublikowany został w MZP mój artykuł pt. Podwykonawstwo w Kodeksie cywilnym i w Pzp. Zmiana treści art. 6471 k.c., która weszła w życie w połowie 2017 r., w sposób praktyczny wpłynęła na wiele umów realizowanych w 2018 r. Wprowadzone zmiany wpłynęły na zakres obowiązków po stronie zamawiającego, który jest inwestorem, na sposób organizacji budowy przez wykonawcę za pomocą podwykonawców, a w szczególności na niezbędne czynności podwykonawcy, jeśli chce w sposób skuteczny zabezpieczyć sobie zapłatę za realizację swoich prac. W zmienionym art. 6471 k.c. wskazano, iż odpowiedzialność inwestora powstaje dopiero w momencie, jeżeli wyraził on zgodę na podwykonawcę.
Dla innych czasopism pisałem m.in. o prawie opcji, wskazując, że prawo opcji oraz zasady jego stosowania przy udzielaniu zamówień publicznych nie zostały kompleksowo uregulowane, co prawdopodobnie przekłada się na małe zainteresowanie zamawiających tą możliwością. Zarówno ustawodawca unijny, jak i krajowy, w odniesieniu do instytucji prawa opcji skupili się wyłącznie na zagadnieniu szacowania wartości zamówienia. W artykułach wskazuję na to, że najczęstszym błędem popełnianym przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przewiduje się prawo opcji, jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia objętego prawem opcji.
Na zadane mi pytanie, czy zamawiający powinien odrzucić ofertę, gdy zaniżone przez wykonawcę ceny jednostkowe mają bezpośredni wpływ na obniżenie ceny, wskazałem, że gdy zaniżone przez wykonawcę ceny jednostkowe mają bezpośredni wpływ na obniżenie ceny za przedmiot zamówienia, to – moim zdaniem – zamawiający powinien poważnie rozważyć, czy nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty. Przy okazji zwróciłem uwagę, że przy ocenie ww. wyjaśnień raczej nie zwraca się uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, a jednak warto – w ramach badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny – pochylić się nad zagadnieniem dotyczącym błędu w obliczaniu ceny.
W wyroku z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 542/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: (…) błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić.
Jeżeli zatem zamawiający stwierdzi, że ze złożonych wyjaśnień wynika, iż zbyt niska cena jest konsekwencją błędu w obliczeniu danej ceny jednostkowej, to oferta będzie musiała zostać odrzucona.
W jednym z niedawno napisanych artykułów omawiałem np. zagadnienie kosztów cyklu życia budynków, zwracając uwagę na metody ich kalkulacji, obejmujące wydatki związane z utrzymaniem, użytkowaniem, wycofaniem z eksploatacji czy szkoleniem użytkowników. Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp zamawiający zamiast kryterium ceny może wykorzystać kryterium kosztu, które warto zastosować w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wymaga nakładów eksploatacyjnych. Pozwala ono na uwzględnienie koniecznych wydatków związanych z utrzymaniem, użytkowaniem, wycofaniem z eksploatacji czy szkoleniem użytkowników danego przedmiotu zamówienia. W odróżnieniu od ceny pojęcie kosztu nie zostało zdefiniowane prawnie. Należy jednak uznać, że jest ono pojęciem znacznie szerszym niż cena.
Koszt odnosi się również do innych wydatków, w tym do tych, które pojawią się już po decyzji zakupowej. Cena nabycia stanowi tylko jeden z elementów kosztu, czasem wręcz marginalny w końcowym podsumowaniu poniesionych nakładów. Ponieważ koszt jest bardziej wieloaspektowy niż cena, proces jego ustalenia jest też bardziej złożony. Zgodnie z art. 91 ust. 3b Pzp zamawiający może określić kryterium kosztu z wykorzystaniem rachunku kosztów cyklu życia. Zamawiający ma również możliwość określenia kosztu z wykorzystaniem innych mechanizmów. W przypadku gdy zamawiający szacuje koszty z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia przedmiotu zamówienia, określa w SIWZ dane, które mają przedstawić wykonawcy, oraz metodę, którą zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych (art. 91 ust. 3d Pzp). Zapis ten ma zagwarantować transparentność zamówienia oraz zapewnić, że przedmiot zamówienia będzie opisany w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, tak by uniemożliwić swobodną interpretację ofert.
MZP: Nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych jest już gotowa i czeka na skierowanie do Sejmu RP. Czy Twoim zdaniem ułatwi ona pracę zamawiającym?
W momencie naszego wywiadu nie jest jeszcze znana ostateczna treść wszystkich zmian w ustawie Pzp. Jednak już przeraża zamawiających i wykonawców liczba artykułów. Obecnie Pzp liczy 203 artykuły, choć ze względu na dodatkowe oznaczenia literowe jest ich w rzeczywistości dużo więcej. W nowej ustawie jest w tej chwili 627 artykułów. Myślę jednak, że obawy związane z liczbą artykułów nie są najważniejsze. Liczba nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych spowodowała brak przejrzystości i trudności w stosowaniu tego aktu prawnego. Wielość artykułów i ustępów w obecnej ustawie zawierających oprócz oznaczeń liczbowych także dodatkowe oznaczenia literowe uczyniła tę ustawę niezwykle zagmatwaną. Proponowana nowelizacja w swej istocie nie odbiega od dotychczasowych uregulowań. Konieczność zmian wynika choćby z faktu, że obecna ustawa Pzp jest zredagowana dla prowadzenia postępowań w formie papierowej, podczas gdy w tej chwili mamy konieczność stworzenia regulacji dla komunikacji elektronicznej. Mam jednak wrażenie, że temat elektronizacji w systemie zamówień publicznych został potraktowany w propozycji nowelizacji Pzp zbyt oszczędnie.
Mam nadzieję, że nowe prawo ułatwi pracę zarówno zmawiającym, jak i wykonawcom. Odformalizowanie zamówień to jedno z zadań, które powinna zrealizować nowa regulacja. Jako praktyk nie mam wątpliwości, że każda zmiana wpływa w pewien sposób hamująco na działania zamawiających. Dzieje się to do czasu zrozumienia intencji ustawodawcy, i to przez wszystkich uczestników systemu zamówień. Dotyczy to w taki sam sposób zamawiających, wykonawców, UZP, KIO i instytucji kontrolnych.
Pamiętam, jak do ustawy Pzp weszło określenie „zamówienia powtarzające się okresowo”. Miesiąc po obowiązywaniu nowego przepisu padło pytanie w UZP, jak zamawiający ma rozumieć to określenie. Odpowiedź, choć nieoficjalna, ale odzwierciedlająca problemy interpretacyjne, brzmiała: „Praktyka wykaże”. Mam nadzieję, że zanim wejdzie w życie nowe prawo, będziemy mogli wszyscy tak samo interpretować nowe regulacje.
MZP: W „Monitorze Zamówień Publicznych” jest taki zwyczaj, że naszych rozmówców pytamy, jak to się stało, że zamówienia publiczne zdominowały ich życie. Czy ta praca może pasjonować?
Sam nie wiem, kiedy ta dziedzina zdominowała moje życie. Nie tylko w codziennej pracy zamówienia publiczne mnie zajmują. Wiele lat temu wstąpiłem do Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych. Przez długi czas byłem członkiem zarządu OSKZP. W tej chwili przewodniczę komisji rewizyjnej. Rok temu świętowaliśmy 20-lecie istnienia. Mam wielu przyjaciół związanych z zamówieniami publicznymi, czasami trudno nawet na prywatnych spotkaniach odejść od zamówień publicznych. Nie mam wątpliwości, że ta praca (hobby?) może pasjonować.
Na przykład z moim przyjacielem Zbyszkiem Popkiem znamy się od 2001 r. Podczas różnych konferencji razem mieszkamy w pokoju i nieustannie dyskutujemy o niuansach zamówień. Znam wiele osób „zakręconych” na tę dziedzinę, choćby Elżbietę Sobczyk, Ewę Wiktorowską, nie wypominając już naszej znajomości i zawodowej współpracy.
MZP: A masz czas na życie prywatne?
Hmm… zapytam żony. Usłyszałem, że mogłoby go być więcej. Ale pochwalę się moim czteroletnim wnukiem, zbudowaliśmy karmnik dla ptaków. Wnuk samodzielnie, fachowo wbijał gwoździe, prawdziwym młotkiem, wkręcał śruby. Mam nadzieję, że zdałem egzamin na dziadka.
MZP: A na co mogą liczyć z Twojej strony Czytelnicy MZP?
Nowelizacja zamówień publicznych przyniesie na pewno nowe pytania, chętnie napiszę, jakie widzę rozwiązania problemów i jakie mam wątpliwości, które pojawią się wraz z nowymi uregulowaniami.
Rozmawiała: Elżbieta Cierlica
Przypis:
