Dołącz do czytelników
Brak wyników

Praca może pasjonować

Artykuły | 25 lipca 2019 | NR 176
58

Od wielu lat publikujemy ich artykuły na łamach „Monitora Zamówień Publicznych” lub korzystamy z przygotowanego przez nich warsztatu pracy. Najmniej wiemy o autorach, dlatego wprowadziliśmy nowy cykl artykułów – wywiadów, w których rozmawiać będziemy z ludźmi zamówień publicznych o ich zawodowej pasji.

MZP: W lutowym numerze „Monitora Zamówień Publicznych”, rozmawiając z Maciejem Tomaką, usłyszałam o kierowniku studiów podyplomowych w Wyższej Szkole Bankowej we Wrocławiu, który przygotowuje studentów m.in. do rozwiązywania zamówieniowych problemów na podstawie orzecznictwa KIO, sądów i Trybunału Sprawiedliwości UE. Kiedy padło nazwisko wykładowcy, wiedziałam, że studenci nie mogli lepiej trafić.

Jerzy Wysocki: Z zamówieniami publicznymi związany jestem od początku, czyli od 1994 r. Od wielu lat pełnię również funkcję kierownika studiów podyplomowych w Wyższej Szkole Bankowej we Wrocławiu, wiem, jak „głodni” praktycznego podejścia do zamówień publicznych są słuchacze nie tylko studiów podyplomowych, lecz także innych szkoleń. Praktyczne podejście do zamówień publicznych jest potrzebą sygnalizowaną nie tylko przez zamawiających, lecz także przez wykonawców. 

Na wspólne zdobywanie wiedzy bardzo dobrze wpływa występowanie w jednej grupie zamawiających i wykonawców. Obie strony zamówień publicznych zaczynają lepiej rozumieć własne ograniczenia i obowiązki, które muszą spełnić. 

Jeśli chodzi o moje doświadczenie, to osoby zajmujące się zamówieniami muszą umieć zamówić zarówno budowę oczyszczalni ścieków, jak i zakup papieru ksero, budowę ulicy z jej oświetleniem i zakup usługi ubezpieczeniowej, herbaty itp. 

Wykonawcy są specjalistami w swojej dziedzinie, a zamawiający przy tak wielkim wachlarzu różnych zamówień muszą bezbłędnie stosować przepis art. 29 ust. 1 Pzp, który obowiązuje w każdym postępowaniu i wymaga, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Tak kategoryczne sformułowanie przepisu powoduje, że wykonawca powinien być pewny, iż dokumentacja przetargowa tworzy zamknięty katalog informacji i tylko taki przedmiot zamówienia jest objęty ceną oferty. 

Zamawiający samodzielnie nie zawsze jest w stanie sprostać temu zadaniu. I wtedy warto sięgnąć po dialog techniczny – jest świetnym narzędziem zapisanym w Pzp, które może wspomóc zamawiających.

Wiele szkoleń przeprowadziłem np. dla Lasów Państwowych i zauważyłem, że sposób przekazania informacji wykonawcom, w tym przypadku Zakładowi Usług Leśnych, ma wielkie znaczenie. Często słuchaczami są osoby o wielkim doświadczeniu zawodowym, ale potrzebujący dokładnego wytłumaczenia, na czym polega np. poprawne wypełnienie JEDZ, prawidłowe złożenie oferty przez miniPortal czy przez platformy e-usług. 

MZP: Praca na stanowisku dyrektora administracji samorządowej pozwala na rzeczową ocenę obowiązujących aktualnie przepisów dotyczących zamówień publicznych, dlatego zapytam: jakie najtrudniejsze problemy do rozwiązania mają zamawiający?

Szacowanie wartości zamówienia. W kontekście planowania zamówień często pada pytanie, co zrobić, gdy już część z planowanych zamówień zostało wykonanych lub gdy cały plan został zrealizowany, a w trakcie roku budżetowego ponownie jest do zrealizowania ten sam przedmiot zamówienia. Pierwszą wątpliwość rozwiewa dostępna na stronie internetowej UZP opinia prawna, w której stwierdzono m.in.: (…) Niedopuszczalnym w świetle art. 32 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych podziałem zamówienia na części jest traktowanie jako odrębnych dwóch zamówień dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia, nieprzewidywanych w momencie przyjęcia planu rzeczowo-finansowego, jeżeli o obydwu zamawiający dysponuje wiedzą w chwili przygotowywania postępowania, w celu udzielenia któregokolwiek z nich. (…) 

Nie ma więc wątpliwości, że jeśli są zamówienia jeszcze niezrealizowane i dochodzą takie same nowe zamówienia, należy je ze sobą zsumować w celu prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Nie trzeba natomiast sumować tych zamówień, które pojawiły się w tym samym roku budżetowym, jednak już po realizacji i planowaniu zamówień. Teza ta znajduje potwierdzenie w opinii prawnej UZP, m.in. w stwierdzeniu: (…) brak możliwości przewidzenia i zaplanowania z góry zamówień powoduje, iż zamawiający nie jest w stanie udzielić ich po przeprowadzeniu jednej procedury (nie zna przedmiotu i zakresu zamówienia). 

Poszczególne zamówienia nieprzewidywalne, których konieczność udzielenia pojawi się już po udzieleniu zamówień tego samego rodzaju w trakcie roku lub innego okresu, na który sporządzony został plan rzeczowo-finansowy, powinny być traktowane jako zamówienia odrębne, których wartość należy ustalać właściwie do ich zakresu (…).

Problemy występują także w związku z elektronizacją zamówień publicznych. Wąskim gardłem jest przygotowanie, a właściwie brak przygotowania do jego wdrożenia. Wypowiedziałem się na ten temat już w innych publikacjach, powtórzę więc: nie mam wątpliwości, że miniPortal jest protezą docelowego rozwiązania – próbą „załatania” braku narzędzia, które już dawno powinno nie tylko być gotowe pod względem programowym, lecz także praktycznie opanowane przez zamawiających i wykonawców. 

Podkreśla się konieczność zwiększenia dostępności do zamówień dla MŚP, tymczasem „mali i średni” muszą uczyć się prawidłowego składania ofert za pomocą narzędzia, które tylko przez moment będzie na rynku. Problemy mają również zamawiający. W założeniach koncepcyjnych miniPortalu nie przewidziano np. archi-
wizacji danych. Zamawiający musi więc zadbać o to samodzielnie.

W zamówieniach mnóstwo jest niedoróbek, które komplikują bądź utrudniają pracę. Największym problemem jest zbyt długie oczekiwanie na przygotowanie opinii UZP. Jako negatywny przykład może posłużyć opinia dotycząca dopuszczalności skanu oferty składanej elektronicznie. 

MZP: Jako praktyk, a jednocześnie osoba zajmująca się edukacją kadr, na jakie problemy interpretacyjne radziłbyś zwrócić szczególną uwagę?

Na zagadnienia szacowania wartości zamówienia. Efektem podziału zamówienia na części może być uzyskanie przez dane zamówienie wartości nieprzekraczającej kwoty 30 tys. euro (art. 4 pkt 8 Pzp). Sposób ustalenia wartości zamówienia podzielonego na części i realizowanego w ramach odrębnego postępowania został określony w art. 32 ust. 4 Pzp, w którym wskazano, że jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. 

Jeżeli tak obliczona całkowita wartość zamówienia przekroczy wyrażoną w złotych równowartość kwoty progowej, zamawiający będzie zobowiązany do stosowania określonych procedur ustawy do poszczególnych części zamówienia, mimo że wartość poszczególnych jego części nie będzie przekraczała równowartości kwoty określonej dla konkretnego progu. 

Wprowadzona w 2008 r. regulacja art. 6a Pzp ustanowiła jednak możliwość odstępstwa od ww. sposobu szacowania wartości zamówienia, pozwalając zamawiającemu, w przypadku zamówienia udzielanego w częściach, na zastosowanie wobec danej części zamówienia przepisów właściwych dla jej wartości. Celem art. 6a Pzp było przede wszystkim odformalizowanie i uelastycznienie postępowań. Omawiając ten przepis, warto odwołać się do interpretacji przedstawionej przez MSWiA1: Stosując art. 6a, zamawiający powinien pamiętać o przestrzeganiu art. 32 ust. 2, zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Oznacza to, że nie jest dopuszczalne dokonywanie podziału zamówienia w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości wydzielonych części zamówienia i zastosowania art. 6a doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp. Niewłaściwy podział zamówienia na części może skutkować zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych. 

MZP: Zdarzają się jednak różne interpretacje tego samego stanu faktycznego… 

Na przykład przez poszczególne szczeble Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Służę przykładem: zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na dowóz dzieci do szkoły. Postępowanie wymagało zastosowania ustawy Pzp. Niestety, do wyboru najkorzystniejszej oferty nie doszło, częściowo z winy zamawiającego. Z uwagi na upływający czas zamawiający nie miał szans, by do 1 września danego roku skutecznie przeprowadzić drugie postępowanie zgodnie z Prawem zamówień publicznych, np. w formie przetargu nieograniczonego. Nie było więc możliwości podpisania do 1 września umowy umożliwiającej dowóz dzieci do szkoły. Z tego powodu kierownik zamawiającego zdecydował się na podział zamówienia na dwie części: pierwszą, o wartości nieprzekraczającej progu wynikającego z art. 4 pkt 8 Pzp (30 tys. euro), umożliwiającą szybki wybór wykonawcy, który zapewniłby dowóz dzieci do szkoły już od 1 września, i część drugą, która miała być realizowana od momentu zakończenia części pierwszej i której wartość przekraczała próg 30 tys. euro. 

Regionalna Komisja Orzekająca w podobnym do opisanego przypadku stwierdziła naruszenie dyscypliny finansów publicznych, polegające na udzieleniu zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych. Tymczasem GKO nie dopatrzyła się
w tym czynie znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Jej orzeczenie z 14 listopada 2016 r. (BDF1. 4800.50.2016) brzmiało:

(…) Przepis art. 6a Pzp może być wygodnym instrumentem upraszczania procedur postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Może on umożliwiać szybką realizację zamówień w sytuacjach niedających się przewidzieć, np. gdy nie powiedzie się wyłonienie wykonawcy dużego zamówienia, a niezbędne jest zabezpieczenie koniecznej potrzeby zamawiającego, na czas prowadzenia kolejnego postępowania i udzielenia docelowego zamówienia. Jeżeli prowadzone postępowanie nie doprowadzi do wyłonienia wykonawcy na kolejny okres, a poprzednia umowa wygasła, zamawiający może na podstawie art. 6a Pzp wyodrębnić z całości udzielanego zamówienia część tego zamówienia, która zostanie udzielona na podstawie procedury ustalonej zgodnie z wartością tej wyodrębnionej części (nawet poniżej progu stosowania Pzp). Takie działanie jest zgodne z art. 6a Pzp i dyrektywą, nawet jeżeli bywa kwestionowane przez organy kontroli. 

Instytucje kontrolne mogą powoływać się na opinię UZP, która może budzić wątpliwości. Wskazano w niej, że art. 6a stanowi lex specialis w stosunku do art. 32 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji pozwala zamawiającemu, w przypadku zamówienia udzielanego w częściach, na zastosowanie wobec danej części zamówienia przepisów właściwych dla jej wartości, a zatem elastyczniejszych procedur przewidzianych przepisami prawa krajowego, w sytuacji gdy wartość danej części zamówienia nie przekracza wskazanych w art. 6a kwot, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia. W przypadku gdy wartość części zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w art. 4 pkt 8 Pzp (oraz wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia), dopuszczalne jest udzielenie zamówienia na tę część z wyłączeniem zastosowania przepisów Pzp na podstawie art. 4 pkt 8 Pzp. 

W takiej sytuacji nie mamy jednak do czynienia z automatycznym odstąpieniem od stosowania Pzp, bowiem zamawiający powinien mieć na względzie przepisy ogólne, a w szczególności art. 32 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości (…). Nie powinno być kwestionowane to, że może je podzielić w celu skorzystania z art. 6a, który jest odpowiednikiem art. 5 ust. 1a dla dyrektywy klasycznej. (…) Trzeba także pamiętać, że w art. 5 ust. 3 dyrektywy klasycznej, który jest wzorem dla odpowiedniej normy, tj. art. 32 ust. 2 Pzp, wskazuje
się, że zamówienie nie może być dzielone w przypadku, gdy skutkowałoby to nieobjęciem go zakresem stosowania
...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy