MZP: Znamy się blisko ćwierć wieku, a zaglądając przed naszą rozmową na stronę internetową Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych, dopiero uświadomiłam sobie, ile Ty już w swoim zawodzie osiągnęłaś: członek założyciel OSKZP, przewodnicząca zarządu OSKZP, członek Rady Zamówień Publicznych, biegły sądowy ds. zamówień publicznych, członek Rady Krajowej Izby Gospodarczej, wieloletni pracownik administracji samorządowej i rządowej, reprezentant strony pozarządowej na posiedzeniach podkomisji sejmowych ds. zmian ustawy – Prawo zamówień publicznych, wykładowca studiów podyplomowych, były trener i arbiter z listy Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, autorka wielu publikacji z zakresu zamówień publicznych i robót budowlanych, doradca i praktyk. Czy masz jeszcze trochę czasu na życie prywatne?
Ewa Wiktorowska: Nie zapominaj, proszę, że jestem też przewodniczącą kapituły „Kryształy Przetargów Publicznych” – nagrody dla zamawiających i wykonawców z obszaru zamówień publicznych, członkiem rady programowej miesięczników ds. zamówień publicznych: „Przetargi Publiczne” (wydawnictwo Presscom) oraz „Zamówienia Publiczne Doradca” (wydawnictwo Publicus) i autorem od wielu lat współpracującym z „Monitorem Zamówień Publicznych” (Forum Media Polska).
Rzeczywiście, muszę się zgodzić, że zamówienia publiczne zdominowały moje życie zawodowe i prywatne. Nawet przyjaciół mam z kręgu zamówień, choćby członków OSKZP. Na szczęście udało mi się zachować przyjaźń kilku osób spoza tego kręgu, z czasów liceum i studiów. Ale to chyba normalne w każdej pracy, która z czasem staje się naszą pasją. Stąd pewnie moja aktywność na różnych forach ekspertów, działania na rzecz ujednolicenia i poprawienia przepisów, działalność edukacyjna – szkolenia i artykuły przybliżające i wyjaśniające trudne zagadnienia, których w ustawie – Prawo zamówień publicznych nie brakuje.
MZP: Często korzystam z komentarza do ustawy – Prawo zamówień publicznych, który napisałaś wspólnie z Ireną Skubiszak-Kalinowską. Twoja część dotyczy…
EW: …komunikacji elektronicznej, przygotowania postępowania o zmówienie publiczne, tj. opisu przedmiotu zamówienia, szacowania jego wartości, umów w sprawie zamówień publicznych i ich zmian.
Inne tematy to komentarze wybranych trybów udzielania zamówień, takich jak negocjacje z ogłoszeniem, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę, zamówienie z wolnej ręki. Ale też takich szczególnych instrumentów udzielania zamówień jak coraz popularniejsze umowy ramowe, dynamiczny system zakupów. Spróbowałam też skomentować zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa państwa. Omówiłam również takie tematy jak usługi społeczne, zadania Prezesa UZP, Rady Zamówień Publicznych (co przydało się, gdy byłam jej członkiem), kontrole i kary za nieprzestrzeganie przepisów.
Komentarz był trzykrotnie, w okresie ostatnich dwóch lat, aktualizowany, co wskazuje na dynamikę zmian w systemie i będzie wymagał napisania na nowo w 2020 r., gdy wejdzie w życie nowe Prawo zamówień publicznych. Część przepisów zostanie utrzymana, ale nowa systematyka ustawy, wydzielenie zamówień o wartościach do progów unijnych, nowe rozwiązania dla usług społecznych, zmiany w podstawach wykluczenia, postępowania koncyliacyjne przed Krajową Izbą Odwoławczą to niektóre z powodów wymagające przenalizowania i skomentowania.
MZP: Publikacji masz znacznie więcej, mogłybyśmy to jakoś uporządkować.
EW: Po pierwsze mam publikacje z zakresu zamówień publicznych i prawa budowlanego w miesięcznikach: „Przetargi Publiczne”, „Zamówienia Publiczne Doradca”, „Monitor Zamówień Publicznych”, „Bezpieczne Drogi”, „Zamawiający” i kwartalnikach: „Buduj z Głową” Athenasoft, zeszytach „Wacetob” (ceny, zamawianie i kosztorysowanie robót budowlanych). Jestem też redaktorem naukowym dzieła zbiorowego „Lex Navigator Prawo zamówień publicznych i partnerstwo publiczno-prywatne” – Wolters.
Po drugie mam publikacje książkowe:
Komentarz do wzorcowych dokumentów przetargowych dla dostaw, usług i robót budowlanych na zlecenie Urzędu Zamówień Publicznych, Warszawa 2006 (jestem współautorem);
Roboty budowlane. Zamówienia publiczne w pytaniach i odpowiedziach, Wrocław 2007;
Poradnik dla oferentów na CD, współautor: Urszula Lisiecka, Poznań 2010;
Zapytanie o cenę. Tryby udzielania zamówień publicznych, Wrocław 2008;
Najczęściej wprowadzane zmiany w umowach, współautor: Irena Skubiszak-Kalinowska, Wrocław 2010;
Zamówienia publiczne na roboty budowlane, współautorzy: Dorota Grochalska, Zbigniew Leszczyński, Wrocław 2010;
Krótki przewodnik po partnerstwie publiczno-prywatnym, współautor: Irena Skubiszak-Kalinowska, Wrocław 2012;
Zamówienia dodatkowe, uzupełniające i zamienne w robotach budowlanych, Wrocław 2013;
Komentarz do Prawa zamówień publicznych, współautor: Irena Skubiszak-Kalinowska, Wolters Kluwer S.A. 2017;
Krótki komentarz – jednolity europejski dokument zamówienia w orzecznictwie KIO, współautor Adam Wiktorowski, Wrocław 2018.
Ważne opracowania to także:
Analiza rozwiązań przyjętych w polskich przepisach dotyczących zamówień publicznych w kontekście programu PHARE i ZPORR (2005) przygotowana na zlecenie ECOTEC Research & Consulting Ltd. Występuję jako współautor – ekspert krótkoterminowy.
Opinie nt. zmian w umowach o zamówienie publiczne. Kwalifikacje robót dodatkowych, zamiennych i uzupełniających. Opracowanie tabel kwalifikacji robót spełniające wytyczne kwalifikowalności wydatków i przepisów Prawa zamówień publicznych, realizowanych na podstawie „czerwonego” i „żółtego” FIDIC-a w ramach kontraktów dofinansowanych ze środków POiŚ (instytucja wdrażająca Centrum Unijnych Projektów Transportowych), opracowanie wstępu wprowadzającego do ww. opracowania; opracowanie pt. Przegląd i analiza problematyki rażąco niskiej ceny – w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane i nadzór inwestorski, w tym badanie przepisów krajowych i unijnych na potrzeby wzbogacenia wytycznych dotyczących przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Publikacje przygotowane na zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.
Współautorka raportu z realizacji umowy nr 299/2006/NFK na opracowanie dokumentów stanowiących wytyczne do wprowadzenia uproszczonych Przejściowych Świadectw Płatności dla inwestycji infrastrukturalnych, realizowanych według warunków kontraktów Międzynarodowych FIDIC, finansowanych ze środków Funduszu Spójności oraz przeprowadzenie konsultacji i weryfikacji opracowywanych przez NFOŚiGW wzorów podstawowych dokumentów. Opracowanie przygotowane na zlecenie Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Autorzy opracowania: Ewa Wiktorowska, Krzysztof Cal, Jacek Ziembicki, Rafał Bałdys.
MZP: Na rynku zamówień publicznych od pewnego czasu dość intensywnie działa prawnik o identycznie brzmiącym nazwisku. Zauważyłam, że był też współautorem jednej z Twoich publikacji. Who is who?
EW: Zgadza się, masz zapewne na myśli mojego syna Adama. Jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji UW, członkiem Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych. W gronie znajomych żartujemy, że jest „dziedzicznie obciążony zamówieniami publicznym”. Ale ma własne osiągnięcia, jest ekspertem z dziedziny zamówień publicznych z wieloletnim doświadczeniem w procesie udzielania zamówień publicznych finansowanych ze środków Unii Europejskiej, nabytym m.in. w Biurze Zamówień Publicznych w Agencji Rządowej zajmującej się zarządzaniem funduszami z budżetu państwa i Unii Europejskiej, przeznaczonymi na wspieranie przedsiębiorczości i innowacyjności oraz rozwój zasobów ludzkich. Był odpowiedzialny za formalnoprawną stronę udziału Sekcji Polskiej w Wystawie Międzynarodowej EXPO 2008 w Saragossie. Jest ekspertem ds. zamówień publicznych w ramach projektów dofinansowywanych ze środków krajowych (m.in. NFOSiGW) i ze środków UE. Jest również ekspertem w zakresie komunikacji elektronicznej, wie, jak powinny działać portale umożliwiające składanie elektronicznych wniosków i ofert. Jest trenerem w zakresie zamówień publicznych, pełnomocnikiem stron w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą, autorem wielu opinii w zakresie stosowania przepisów Pzp itd. Przedstawi się sam, jak zaprosisz go kiedyś do „Ludzi zamówień publicznych”.
MZP: Okazuje się, że zamówienia publiczne to „choroba zakaźna”. Odczuwam to również na własnej skórze, bo gdziekolwiek się pojawię, to spotykam zagorzałych dyskutantów o ustawie Pzp. Ciebie też to spotyka?
EW: Jak widzisz, i w rodzinie, i w pracy. Jako trener i uczestnik spotkań z praktykami zamówień publicznych na szkoleniach, konferencjach, studiach podyplomowych i wreszcie seminariach OSKZP rozmawiam nieustannie o zamówieniach publicznych, problemach związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowań o interpretacjach przepisów. Dostaję często nawet po standardowych godzinach pracy dziesiątki pytań związanych z konkretnymi casusami. Najczęstsze pytanie – jak rozwiązać problemy, nie naruszając przepisów Pzp.
MZP: Skoro oczekują od nas nieustannej dyskusji o Pzp osoby zajmujące się zamówieniami publicznymi, nie możemy ich zawieść. Jakie – Twoim zdaniem – są dziś najgorętsze tematy w zamówieniach publicznych?
EW: Elektronizacja i korzystanie z portali komunikacyjnych z wykonawcami, stosowanie podpisów elektronicznych, składanie ofert w postaci elektronicznej jako temat nr 1 w postępowaniach o wartościach powyżej progów unijnych.
I od wielu lat – sporządzanie umów w sprawie zamówień publicznych, zmiany umów, klauzule rewizyjne, zlecenia dodatkowe, zmiany nieprzewidziane i bagatelne.
MZP: Jesteś jednym z najwyżej ocenianych ekspertów zajmujących się postępowaniami o zamówienie publiczne z dziedziny robót budowlanych. Śledzisz zapewne opinie UZP, orzecznictwo KIO i sądów dotyczące budowlanki. Na co – Twoim zdaniem – mają zwrócić uwagę ustanawiający prawo, a na co realizujący jego przepisy?
Temat nr 1 to warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego, podział ryzyk pomiędzy strony takiej umowy, stosowanie zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, a także kształtowanie wzorców umownych zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Ostatnio, co ważne, pojawiają się głosy, że jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz konkurencyjność. Przykładowo, na co zwrócił uwagę UZP w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych, efektem określania przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych jest mała liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie przez wykonawców wysokości kar umownych w cenę oferty. Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które przenoszą odpowiedzialność na wykonawców za większość ryzyk. Postanowienia umowne tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie.
Temat ten znalazł swoje odzwierciedlenie także w przedstawionym do konsultacji społecznych projekcie nowego Prawa zamówień publicznych. Wskazuje się w nim na zakaz rażąco nieproporcjonalnego kształtowania treści postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Proponuje się wprowadzenie obowiązku zawarcia w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowienia o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów istotnych dla realizacji zamówienia, rekomenduje się prawo opcji, stosowanie zaliczek, płatności częściowych i wreszcie – określa się klauzule niedozwolone w umowach.
Inne godne polecenia tematy to ewaluacja umowy w celu uniknięcia powtarzania tych samych błędów i koncyliacja, tj. powierzenie Krajowej Izbie Odwoławczej prowadzenia mediacji w spornych sprawach cywilnych powstałych na tle zamówień publicznych o dużej wartości. Wprowadzenie specjalnej procedury dla rozwiązania sporów ma na celu przyspieszenie zakończenia sporu, a tym samym ukończenie i rozliczenie realizacji zamówienia publicznego o najwyższych szacunkowych wartościach, tj. co najmniej 10 mln euro dla dostaw usług lub 20 mln euro dla robót budowlanych. Obowiązkowej koncyliacji mają być poddawane przy tym spory, których wartość przekroczy 1 mln zł.
MZP: Oczekujemy na nową ustawę Pzp – mamy już projekt, na pewno się nim interesujesz. Nas natomiast interesuje, jak do niego podejdziesz – z pokorą czy z „pazurami”, żeby nie dopuścić do ustanowienia przepisów niedających się zrealizować w codziennej praktyce.
Z pokorą, na pewno z pokorą i nadzieją na lepsze rozwiązania prawne. Prace nad nowymi przepisami trwały ponad dwa lata i poprzedzone były konsultacjami, w których jako przedstawiciel OSKZP i członek Rady Zamówień Publicznych uczestniczyłam. Mam nadzieję, że autorzy ustawy skorzystali z tych konsultacji i ich efekty mają swoje odzwierciedlenie w przepisach. Projektowana ustawa jest obszerna (682 artykuły i ustawa wprowadzająca), na początku przeraża. Ale zapoznanie się z systematyką ustawy i sporządzenie sobie choćby spisu treści bardzo pomaga w jej czytaniu i zrozumieniu. Nie jestem prawnikiem – jestem praktykiem, więc z mojej perspektywy przepisy są napisane łatwiejszym, przystępniejszym językiem.
Wiele rozwiązań prawnych w projekcie nowego Pzp mnie się podoba: choćby wyraźniejsze rozdzielenie przepisów dotyczących zamówień poniżej progów unijnych od zamówień powyżej tych progów, wyróżnienie przepisów dla zamawiających sektorowych i zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa, ograniczenie katalogu obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawców, przepisy dotyczące umów w sprawie zamówień publicznych, o których wspominałam.
Co mnie zasmuciło – brak przepisów nt. certyfikacji, choćby z dłuższym vacatio legis. Podobno powodem tego jest potencjalny brak zainteresowania poddaniem się temu procesowi przez małe i średnie przedsiębiorstwa i zdominowanie certyfikacji przez dużych wykonawców. Nie zgadzam się z tym poglądem, praktyka innych krajów związana z procesem certyfikacji nie daje podstaw do takiego stwierdzenia. MŚP są czynnym uczestnikiem tych procesów. Ponadto zagrożenie to w warunkach polskich jest wyimaginowane, gdyż większość firm ubiegających się o zamówienia publiczne to firmy z sektora MŚP. Tym samym nie ma tylu firm spoza tego sektora, które mogłyby zdominować zarówno rynek zamówień publicznych, jak i proces certyfikacji.
W Polsce jest obecnie niespełna 3,5 tys. dużych firm, które stanowią 0,2% polskiego sektora przedsiębiorstw1, pozostałe firmy to sektor MŚP, co pozwala z dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, że to potencjalne zagrożenie jest raczej odwrotne. W mojej ocenie zalety certyfikacji przeważają za jej wprowadzeniem, a nie szukaniem przeszkód. Proponowana certyfikacja jest nieodpłatna, nieobciążona możliwością utraty wadium w przypadku niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i daje możliwość standaryzacji warunków udziału w postępowaniu dla określonych kategorii zamówień publicznych, co – w mojej ocenie – czyni ją atrakcyjną właśnie dla rynku MŚP.
Certyfikacja to także standaryzacja warunków udziału w postępowaniu i skrócenie drogi do wybrania najkorzystniejszej oferty, bo kwalifikacja podmiotowa odbywa się poza samym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i nie przedłuża, czasu trwania postępowania, ale skraca go. Co mamy w zamian – wydłużenie terminów związania ofertą, które wynoszą odpowiednio, licząc od dnia upływu terminu składania ofert: 90 dni (jako zasada) oraz odpowiednio 120 dni (w przypadku gdy wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty
20 mln euro, a dla dostaw lub usług – 10 mln euro).
MZP: I pojawiły się pierwsze problemy, które już zasygnalizowałaś. A o czym napiszesz do „Monitora Zamówień Publicznych”?
Zapewne będą to artykuły związane z upublicznionym projektem Prawa zamówień publicznych. Jest to nowy gorący temat, który wzbudził już ogromne zainteresowanie wśród wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych i trzeba o nim dyskutować teraz, przed uchwaleniem nowej ustawy, żeby uniknąć błędów.
POLECAMY
Przypis:
- Raport o stanie sektora małych i średnich przedsiębiorstw w Polsce, Copyright by Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa 2017. ISBN 978-83-7633-359-5, wydanie I.
