Dołącz do czytelników
Brak wyników

Otwarty dostęp , Kompendium nowego Pzp

9 grudnia 2020

NR 188 (Grudzień 2020)

Procedura odwrócona w Pzp

252

Procedura odwrócona zadomowiła się w polskiej praktyce udzielania zamówień publicznych. Znalazła też stosowne miejsce – z uwzględnieniem koniecznych udoskonaleń – w nowych przepisach Pzp, które mają wejść w życie w 2021 roku. Publikacja ta ma na celu porównawcze spojrzenie na ten rodzaj procedur, uwzględnia zarówno stan obowiązujący, jak i przyszłe rozwiązania w nowej ustawie – Prawo zamówień publicznych.

Tak zwana procedura odwrócona została uregulowana w art. 24aa ustawy Pzp. Przepis art. 24aa ust. 1 Pzp stanowi przeniesienie do ustawy – Prawo zamówień publicznych przepisu art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE: W procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzje o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucje zamawiającą. Państwa członkowskie mogą wyłączyć stosowanie procedury opisanej w akapicie pierwszym wobec określonych rodzajów zamówień lub w konkretnych okolicznościach lub ograniczyć jej stosowanie do takich rodzajów zamówień lub okoliczności. 

POLECAMY

Stan obowiązujący

Przepis art. 24aa ust. 2 Pzp został sformułowany wadliwie i nie odzwierciedla przebiegu „procedury odwróconej”. Użyte w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „najpierw dokonać oceny ofert” nie oznacza, że „procedura odwrócona” rozpoczyna się od oceny ofert. Istota procedury odwróconej polega na tym, że w pierwszej kolejności zamawiający bada, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, następnie dokonuje oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, a po dokonaniu oceny ofert, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 lub 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Celem tego wezwania jest dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykazania braku warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. 

Jeżeli wykonawca nie złoży oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia. Jeżeli wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złoży, nie uzupełni lub nie poprawi oświadczeń lub dokumentów, zamawiający wyklucza tego wykonawcę z postępowania, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą. 

W obowiązującym stanie prawnym ustawodawca rozróżnia odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis z art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy możliwości odrzucenia oferty w postępowaniu wieloetapowym, gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i odrębnie ocenę ofert złożonych przez wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. W takim postępowaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę złożył, to taka oferta podlega – na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – odrzuceniu. Dlatego też uregulowanie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy zastosować do wykonawcy niezaproszonego do składania oferty w postępowaniu wieloetapowym (np. w trybie przetargu ograniczonego).

Przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie stosuje się do postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, gdyż jest to postępowanie jednoetapowe i tutaj wykluczenie wykonawcy powoduje z mocy prawa na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznanie oferty za odrzuconą. Tym samym w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego w przypadku niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania i nie orzeka (jeśli nie zaistnieją samodzielne podstawy do odrzucenia) o odrzuceniu oferty. Również w tej sytuacji kwestionowaniu w odwołaniu może podlegać tylko wykluczenie z postępowania, gdyż w przypadku uchylenia czynności o wykluczeniu wykonawcy, złożona oferta, z mocy prawa przestaje być ofertą odrzuconą. 

W obowiązującym stanie prawnym, na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający wzywa także wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego). 

Oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tzw. dokumenty przedmiotowe) odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia) i co do zasady są również w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Dokumenty przedmiotowe należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych. 

W konsekwencji brak takiego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokumenty przedmiotowe są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów przedmiotowych jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Jeżeli zamawiający żąda dokumentów przedmiotowych tylko w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, dokumenty te nie odnoszą się bezpośrednio do treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W takim przypadku stosuje się przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. 

Dokumenty przedmiotowe składane w celu dokonania oceny ofert, stanowią treść oferty, i podlegają wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Do dokumentów przedmiotowych składanych w celu dokonania oceny ofert, nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp). W takim przypadku zamawiający nie jest obowiązany do dokonania wyboru oferty wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. Oznacza to, że po stronie zamawiającego, w pierwszej kolejności może pojawić się roszczenie o zawarcie umowy wobec wybranego wykonawcy 
(art. 702 § 3 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp) lub też, według jego uznania, podjęcie decyzji o wyborze kolejnej oferty z ofert uznanych za niepodlegające odrzuceniu, która uzyskała kolejno najwyższą punktację. 

Przepis art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp ma charakter fakultatywny. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający nie ma obowiązku wybrania oferty spośród pozostałych ofert. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują, czy po uchyleniu się od zawarcia umowy lub niewniesieniu wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający przed wyborem wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, powinien dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zamawiający nie zdecyduje się na wybór oferty najwyżej ocenionej spośród pozostałych ofert, brak będzie podstawy unieważnienia postępowania. W takim przypadku, w praktyce zamawiający unieważniają postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dotyczy postępowania, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przepisie tym chodzi o wadę nieprzezwyciężalnie nieusuwalną, która powoduje zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wada nieprzezwyciężalnie nieusuwalna to wada postępowania, której w żaden sposób nie można usunąć. Fakt, iż zamawiający chce dokonać wyboru oferty, ale gdy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie stanowi wady postępowania, której w żaden sposób nie można usunąć. 

Rozwiązania nowej ustawy Pzp

W przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 i 2020 r., poz. 288, 1492 i 1517) „procedura odwrócona” (uprzednia ocena ofert) została uregulowana w art. 139. Zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli zamawiający zdecyduje się na zastosowanie procedury odwróconej, zamieszcza w SWZ informację o jej zastosowaniu (art. 134 ust. 2 pkt 11 n. Pzp).  Na podstawie art. 139 ust. 2 n. Pzp zamawiający może natomiast przewidzieć w SWZ możliwość żądania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. 

Przepisy n. Pzp wprowadzają także odmienne zasady składania dokumentów przedmiotowych. Są to przedmiotowe środki dowodowe w zakresie służącym potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 n. Pzp). 

Przepis art. 107 ust. 2 n. Pzp wprowadza natomiast odmienną od obowiązującej w art. 26 ust. 3 Pzp, procedurę składania przedmiotowych środków dowodowych, gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. W takim przypadku zamawiający wzywa do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

Zamawiający nie będzie stosować przepisu art. 107 ust. 2 n. Pzp, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy będzie służył potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

W obowiązującej ustawie Pzp wezwanie do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest natomiast ustawowym obowiązkiem zamawiającego (art. 26 ust. 3 Pzp). 

Jeżeli wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, będą zachodzić podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie będzie spełniać warunków udziału w postępowaniu, nie złoży podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 n. Pzp, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający będzie obowiązany dokonać ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców. Następnie musi dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu
(art. 139 ust. 3 n. Pzp). W takim przypadku zamawiający będzie obowiązany kontynuować procedurę ponownego badania i oceny ofert w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Oceniać będzie zakres braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu aż do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. 

Podsumowanie

Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyli się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający będzie mógł dokonać wyboru oferty spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców albo unieważnić postępowanie (art. 255 pkt 7 n. Pzp). Jeżeli zamawiający zdecyduje się na wybór oferty, będzie obowiązany dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców. Przepis art. 266 n. Pzp wyłącza natomiast stosowanie procedury odwróconej w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym.

 

Procedura odwrócona obecnie i w nowej wersji – tabela porównawcza 

Procedura odwrócona w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.

Procedura odwrócona w ustawie z dnia 11 września 2019 r.
Rodzaj czynności Przepisy i ich treść   Rodzaj czynności   Przepisy i ich treść
Podstawa prawna zastosowania procedury odwróconej  Zamawiający zamieszcza informacje o zastosowaniu procedury odwróconej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu   Podstawa prawna zastosowania procedury odwróconej (uprzednie oceny ofert)   Zamawiający zamieszcza informację o uprzedniej ocenie ofert, zgodnie z art. 139 n. Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje odwróconą kolejność oceny, w specyfikacji warunków zamówienia
Art. 24aa ust. 1 Pzp
 – definicja 
Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.    Art. 139 ust. 1 n. Pzp – definicja      Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Składanie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 
pkt 2 Pzp  
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego war-
tość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 lub 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (art. 26 ust. 1 i 2 Pzp)
Składanie przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia     Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 n. Pzp)
Badanie ofert  Ustalenie, które oferty nie podlegają odrzuceniu   Badanie ofert  Ustalenie, które oferty nie podlegają odrzuceniu
Ocena ofert Ustalenie, która oferta jest najwyżej ocenioną (ustalenie, który wykonawca złożył ofertę najwyżej ocenioną)     Ocena ofert Ustalenie, która oferta jest najwyżej ocenioną (ustalenie, który wykonawcę, złożył ofertę najwyżej ocenioną)
Wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a 
ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania    
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia, lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wz...

Artykuł jest dostępny w całości tylko dla zalogowanych użytkowników.

Jak uzyskać dostęp? Wystarczy, że założysz bezpłatne konto lub zalogujesz się.
Czeka na Ciebie pakiet inspirujących materiałow pokazowych.
Załóż bezpłatne konto Zaloguj się

Przypisy