Przejęcie dopuszczalne

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 28 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. 2014, L 94, s. 65). Wniosek został złożony w ramach pięciu skarg wniesionych przez Telecom Italia SpA w celu uzyskania stwierdzenia nieważności decyzji wydanych przez Infratel Italia SpA, spółkę, której ministerstwo rozwoju gospodarczego Włoch powierzyło zadania w zakresie zarządzania projektami budowy sieci szerokopasmowej i ultraszerokopasmowej we Włoszech, w odniesieniu do udzielania zamówień publicznych na budowę, utrzymanie i zarządzanie publiczną ultraszerokopasmową siecią pasywną w niektórych regionach Włoch (Abruzja, Molise, Emilia-Romania, Lombardia, Toskania i Wenecja Euganejska).

Spór w postępowaniu głównym 

W maju 2016 r. spółka Infratel w imieniu ministerstwa rozwoju gospodarczego ogłosiła przetarg ograniczony w celu udzielenia zamówienia publicznego na budowę i utrzymanie publicznej ultraszerokopasmowej sieci pasywnej oraz zarządzanie nią na tzw. białych obszarach w wymienionych wyżej regionach Włoch. Przetarg ten wpisywał się w ramy wdrażania systemu pomocy państwa pn. „Strategia Italiana Banda Ultra-Larga”, notyfikowanej przez władze włoskie 10 sierpnia 2015 r. i zatwierdzonej w drodze decyzji Komisji  Europejskiej z 30 czerwca 2016 r. Wspomniana procedura dotyczyła przydzielenia pięciu części zamówienia i obejmowała następujące etapy:

• złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (do 18 lipca 2016 r.),
• wysłanie wybranym w ramach preselekcji wykonawcom zaproszeń do udziału (do 9 sierpnia 2016 r.),
• przedstawienie ofert (do 17 października 2016 r.).

W odniesieniu do każdej z tych pięciu części wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały złożone przez Telecom Italia, a także m.in. przez OpEn Fiber. Metroweb Sviluppo, mimo że została wybrana w ramach preselekcji, nie złożyła ostatecznie żadnej oferty.

W styczniu 2017 r. Infratel opublikowała listę dopuszczonych oferentów, a następnie tymczasową klasyfikację wybranych. OpEn Fiber zajmowała pierwsze miejsce w odniesieniu do każdej z pięciu części przetargu, podczas gdy Telecom Italia zajmowała zawsze miejsce drugie, poza częścią nr 4, gdzie zajmowała miejsce trzecie. Telecom Italia, nieusatysfakcjonowana wynikami postępowania, złożyła wniosek o udzielenie dostępu do dokumentów znajdujących się w aktach z nim związanych. Z dokumentów wynika, że między etapem preselekcji a 17 października 2016 r., będącym ostatecznym terminem składania ofert, holdingi Enel SpA i Metroweb Italia SpA zawarły 10 października 2016 r. obowiązkową umowę ramową, zgodnie z którą OpEn Fiber miała nabyć całość akcji Metroweb SpA, posiadającej Metroweb Sviluppo, przy czym nabycie to miało oznaczać połączenie poprzez przejęcie Metroweb SpA, a w konsekwencji Metroweb Sviluppo przez OpEn Fiber. Na podstawie tej umowy ramowej 23 stycznia 2017 r. podjęto decyzję o przejęciu Metroweb Sviluppo przez OpEn Fiber.

Następnie 10 listopada 2016 r. zawiadomiono Komisję  Europejską o tym projekcie koncentracji, zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz. U. 2004, L 24, s. 1). W drodze decyzji z 15 grudnia 2016 r. Komisja zdecydowała nie wyrażać wobec tej transakcji sprzeciwu. Telecom Italia zaskarżyła w pięciu skargach udzielenie zamówienia w odniesieniu do pięciu części, na jakie podzielony był przetarg ograniczony, do okręgowego sądu administracyjnego dla Lacjum, Włochy), który wszystkie te skargi oddalił. Następnie Telecom Italia wniosła apelację od orzeczeń wydanych przez ten sąd do rady stanu Włoch.

Rada zmierza do ustalenia, czy w ramach procedury ograniczonej, określonej w art. 28 dyrektywy 2014/24, takiej jak będąca przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, może znaleźć zastosowanie wymóg tożsamości prawnej i materialnej sformułowany przez Trybunał Sprawiedliwości UE w świetle art. 51 dyrektywy 2004/17 w wyroku z 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347). Sąd ten podkreśla ponadto, że w dniu przedstawienia ofert, czyli 17 października 2016 r., transakcja połączenia, będąca przedmiotem postępowania głównego, dopiero się rozpoczęła, a jej zakończenie nastąpiło później i w konsekwencji w tym dniu struktura OpEn Fiber pozostawała niezmieniona. Niemożliwe jest więc wykazanie, że przez umowę o połączeniu strony chciały przeprowadzić antykonkurencyjny kartel, którego celem byłoby ograniczenie konkurencji w ramach rozpatrywanego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Pytanie prejudycjalne

W tych okolicznościach rada stanu postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości UE z następującym pytaniem prejudycjalnym:

Czy art. 28 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w taki sposób, że przepis ten wymaga pełnej tożsamości prawnej i gospodarczej wykonawców wybranych w ramach preselekcji i tych, którzy złożą ofertę w ramach procedury ograniczonej, i czy w szczególności przepis ten należy interpretować w taki sposób, że stoi on na przeszkodzie umowie zawartej pomiędzy holdingami kontrolującymi dwóch wybranych w ramach preselekcji wykonawców w czasie pomiędzy wyborem w ramach preselekcji a przedstawieniem ofert, w sytuacji kiedy: 

a) przedmiotem i skutkiem tej umowy jest (między innymi) dokonanie połączenia przez włączenie jednej ze spółek wybranych w ramach preselekcji do innej z nich (co stanowi jednak transakcję zatwierdzoną przez Komisję Europejską); 

b) skutki transakcji połączenia nastąpiły dopiero po przedstawieniu oferty przez spółkę przejmującą (co stanowi powód, dla którego w momencie przedstawienia oferty jej skład nie był zmieniony w stosunku do składu istniejącego w momencie preselekcji); 

c) następnie przejęta spółka (której skład nie został zmieniony w ostatnim dniu terminu składania ofert) postanowiła jednak nie uczestniczyć w procedurze ograniczonej, prawdopodobnie w ramach wykonania programu umownego ustalonego umową zawartą pomiędzy holdingami?

Kwestia dopuszczalności 

Infratel, OpEn Fiber i rząd włoski uważają, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny zarówno z powodu domniemanego braku znaczenia dla postępowania głównego, jak i z powodu jego potencjalnie hipotetycznego charakteru, a także z uwagi na to, że nie odpowiada ono w istocie prawdziwym wątpliwościom sądu odsyłającego. Należy tu przypomnieć, że jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za przyszły wyrok, należy – z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy – zarówno ocena, czy dla wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje on Trybunałowi Sprawiedliwości UE. W konsekwencji jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa unijnego, TSUE jest co do zasady zobowiązany wydać orzeczenie. 

Z postanowienia odsyłającego wynika, że rozpatrywane postępowanie o udzielenie zamówienia podlega przepisom zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeden z nich odwołuje się do art. 61 kodeksu zamówień publicznych, transponującego art. 28 dyrektywy 2014/24. Ponadto żaden element aktu sprawy nie pozwala uznać, że żądana wykładnia prawa Unii Europejskiej nie miała żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu w postępowaniu głównym lub by problem miał charakter hipotetyczny. Jak bowiem zauważył sąd odsyłający, zadane pytanie ma na celu umożliwienie mu ustalenia, czy ów przepis dyrektywy 2014/24 wymaga pełnej tożsamości przedsiębiorców wybranych w ramach preselekcji z tymi, którzy złożą ofertę w ramach przetargu ograniczonego. 

Rada stanu przedstawia wprawdzie pewne powody, które jej zdaniem uzasadniają określoną wykładnię art. 28 dyrektywy 2014/24, nie oznacza to jednak, że nie ma ona wątpliwości co do znaczenia tego przepisu. Przedstawiając swoje stanowisko, sąd ten lojalnie współpracuje z Trybunałem Sprawiedliwości UE w ramach postępowania prejudycjalnego i stosuje się do wezwania znajdującego się w pkt 17 zaleceń dla sądów krajowych dotyczących składania wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym (Dz. U. 2018, C 257, s. 1), zgodnie z którym sąd odsyłający może także przedstawić krótko swoje stanowisko co do odpowiedzi, jakiej należałoby udzielić na postawione pytania prejudycjalne – stanowisko, które w tym pkt 17 zakwalifikowano jako „użyteczne dla Trybunału”. W tych okolicznościach wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym należy uznać za dopuszczalny.

W przedmiocie pytania prejudycjalnego

Zgodnie z art. 28 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy 2014/24 oferty mogą składać tylko wykonawcy zaproszeni przez instytucję zamawiającą po dokonaniu przez nią oceny dostarczonych informacji. Zasada ta została przewidziana w odniesieniu do procedury ograniczonej, która dzieli się na kilka etapów, w szczególności w odniesieniu do etapu preselekcji i etapu składania ofert. Z brzmienia przywołanego artykułu wynika, 
że wykonawca, który składa ofertę, powinien co do zasady być podmiotem, który został wybrany w ramach preselekcji. Przepis ten nie zawiera zasad dotyczących ewentualnych zmian, jakie nastąpiły w strukturze lub w sytuacji ekonomicznej i technicznej kandydata wybranego w ramach preselekcji.

Przypomnijmy, że zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości oznaczają, że oferenci powinni być traktowani jednakowo, zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii Europejskiej odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych. Zasada równego traktowania oferentów, mająca na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami uczestniczącymi w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu warunków swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów poddane były tym samym warunkom. Ścisłe stosowanie zasady równego traktowania wykonawców w ramach procedury negocjacyjnej doprowadziłoby do wniosku, że jedynie wykonawcy wybrani w ramach preselekcji mogą złożyć oferty, które staną się zwycięskimi oferentami.

W sprawie, w której zapadł wspomniany wyrok, zarówno tożsamość prawna, jak i tożsamość materialna podmiotu wybranego w ramach preselekcji, zmieniły się względem tożsamości podmiotu, który złożył ofertę, ponieważ z jednej strony postępowanie kontynuowała nie grupa przedsiębiorstw wybrana w ramach preselekcji, lecz tylko jeden z podmiotów tej grupy, a z drugiej strony zdolność ekonomiczna i techniczna pierwotnego kandydata zostały ograniczone wskutek utraty przez jednego z zainteresowanych wykonawców zdolności ekonomicznej i technicznej. Jednakże zmiana ta nie mogła uniemożliwić kontynuowania postępowania, jeżeli zostały spełnione przesłanki określone przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Sprawa będąca przedmiotem postępowania głównego dotyczy sytuacji, w której jeden z oferentów zwiększył swe zdolności ekonomiczne i techniczne poprzez nabycie jednego z pozostałych oferentów wybranych w ramach preselekcji. Należy zatem ustalić, czy w tych okolicznościach została zmieniona tożsamość prawna i materialna oferentów wybranych w ramach preselekcji.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że jeśli chodzi o OpEn Fiber, wymóg tożsamości prawnej kandydata wybranego w preselekcji z kandydatem, który złożył ofertę, została zachowana. Natomiast z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że między etapem preselekcji a ostatecznym terminem składania ofert holdingi dwóch oferentów, OpEn Fiber i Metroweb Sviluppo, zawarły obowiązkową umowę ramową, by doprowadzić w ten sposób do połączenia przez przejęcie Metroweb Sviluppo przez OpEn Fiber. W zakresie, w jakim podjęto kategoryczne zobowiązanie, zgodnie z którym OpEn Fiber miała nabyć aktywa spółki Metroweb Sviluppo i w jakim OpEn Fiber, mimo że oczekiwała na wydanie przez Komisję Europejską decyzji, mogła w konsekwencji rozsądnie liczyć na zdolności spółki Metroweb Sviluppo w ramach swojej przyszłej działalności, należy stwierdzić – nawet jeśli konkretne i ostateczne skutki danej transakcji połączenia pojawiły się dopiero po przedstawieniu ofert – że brakuje tożsamości materialnej OpEn Fiber w dniu, w którym została ona wybrana w ramach preselekcji, z tą samą spółką w ostatecznym terminie przedstawienia ofert.

W konsekwencji należy zbadać, czy pomimo tego braku tożsamości materialnej można uznać, że zasada równości nie została naruszona. Odwołując się do podobnej sprawy C-396/14, dotyczącej jednak okoliczności, na podstawie których zdolności oferenta początkowo wybranego w ramach preselekcji zmniejszyły się, stwierdzić trzeba, że tu mamy do czynienia z sytuacją, w której jeden z oferentów zwiększył swe zdolności przez nabycie innego z wybranych. Ta różnica w sytuacji ma nieunikniony wpływ na efekty, gdyż inaczej niż w sytuacji zwiększenia zdolności oferenta, ich zmniejszenie może spowodować trudności w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zezwolenie na przedstawienie oferty kandydatowi, którego zdolność ekonomiczna i techniczna znacznie się zmniejszyła od dnia, gdy został wybrany w ramach preselekcji, mogłoby bowiem doprowadzić do obejścia procedury preselekcji, ponieważ taki kandydat, którego zdolność została w ten sposób ograniczona, nie zostałby w danym wypadku wybrany w ramach preselekcji.
 

Utrzymanie zdolności ekonomicznej 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w interesie instytucji zamawiającej leży, by kandydaci, którzy zostali wybrani w ramach preselekcji, utrzymali swoją zdolność ekonomiczną i techniczną w trakcie całego postępowania, ponieważ utrata tej zdolności może zagrażać celowi tego postępowania, którym jest wybór oferenta mogącego zrealizować wspomniane zamówienie. 

Mając to na względzie, należy stwierdzić, że kryterium dotyczące ustalenia, iż wykonawca chcący kontynuować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jako oferent, wobec braku tożsamości prawnej lub materialnej tego wykonawcy na etapie preselekcji z wykonawcą w ostatecznym terminie składania ofert, powinien wykazać, że wciąż spełnia wymogi początkowo określone przez instytucję zamawiającą, jest spełnione z założenia w sytuacji, w której jego zdolność materialna jedynie się zwiększyła.

W kwestii przestrzegania kryterium związanego z faktem, że kontynuacja udziału oferenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie powinna prowadzić do pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów – przepisy prawa Unii Europejskiej, odrębne od przepisów regulujących zamówienia publiczne, mają na celu w szczególności zapewnienie, by operacje połączenia, takie jak będąca przedmiotem postępowania głównego, nie zagrażały istnieniu wolnej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym. Zatem w zakresie, w jakim zachowanie podmiotu gospodarczego czyni zadość tym szczególnym zasadom, nie można uznać, że jego udział w takiej transakcji może wiązać się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów z tego tylko względu, że jednostka powstała w wyniku połączenia będzie korzystać ze zwiększonej zdolności ekonomicznej i technicznej. W związku z tym przejęcie takie powinno być dokonywane z poszanowaniem uregulowań unijnych, w szczególności rozporządzenia nr 139/2004. 

Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że w niniejszej sprawie Komisja Europejska postanowiła 15 grudnia 2016 r. na podstawie wspomnianego rozporządzenia nie zgłaszać sprzeciwu wobec transakcji. Należy również dodać, że o ile nie naruszono zasady równości ze względu na połączenie dwóch oferentów wybranych w ramach preselekcji, o tyle nie można wykluczyć, że istotne informacje dotyczące postępowania w sprawie udzielenia zamówienia mogły zostać wymienione przez strony, których dotyczyło połączenie, przed jego dokonaniem. Okoliczność ta zaś w chwili przedstawienia ofert mogłaby przysporzyć oferentowi przejmującemu bezpodstawnych korzyści względem pozostałych oferentów, co wiąże się z pogorszeniem ich sytuacji konkurencyjnej.

Taka sytuacja wystarczyłaby, co do zasady, by instytucja zamawiająca nie mogła uwzględnić oferty przejmującego oferenta. Jednak tego rodzaju wymiany informacji – która ponadto, jak wskazała Komisja w swoich uwagach, może wiązać się z naruszeniem art. 7 rozporządzenia nr 139/2004, dotyczącego zawieszenia jakiejkolwiek koncentracji objętej zakresem stosowania tego rozporządzenia, aż do czasu jej zatwierdzenia, podobnie jak art. 101 TFUE – nie można domniemywać. Tymczasem z informacji znajdujących się w posiadaniu Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że w niniejszej sprawie nie wykazano żadnego zachowania o znamionach zmowy. 

PODSUMOWANIE

Z powyższych względów Trybunał Sprawiedliwości UE (piąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 28 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, by ze względu na wymóg tożsamości prawnej i materialnej wykonawców wybranych w ramach preselekcji z wykonawcami, którzy złożą ofertę, w ramach przetargu ograniczonego na udzielenie zamówienia publicznego mógł przedstawić ofertę wybrany w ramach preselekcji kandydat, który zobowiązuje się do przejęcia drugiego kandydata wybranego w ramach preselekcji na podstawie umowy o połączeniu zawartej w okresie pomiędzy etapem preselekcji a etapem przedstawienia ofert i wykonanej po etapie przedstawienia ofert.