Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta , Otwarty dostęp

24 maja 2021

NR 192 (Maj 2021)

Pułapki nowego Prawa zamówień publicznych

0 158

Pierwsze miesiące obowiązywania nowego Prawa zamówień publicznych pokazały, że prakty- czne jego stosowanie odbiega od pierwotnego, powszechnego, by nie powiedzieć, stereotypo- wego odbioru głównych założeń. Poniżej kilka zagadnień, które mogą być zaskakujące lub – co zdecydowanie gorsze – powodować problemy w prawidłowym prowadzeniu postępowań.

Granice elektronizacji

Zamówienia podlegające przepisom nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych (z dnia 11 września 2019 r.) są w pełni elektroniczne. Pod tym hasłem wprowadzano nowe przepisy do świadomości zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Stanowiły one swoisty straszak, bowiem od wejścia w życie nowych regulacji zakładano, że nie będzie już żadnego dokumentu papierowego. Okazało się jednak, że jest tak jak z każdym uproszczeniem bywa – tylko częściowo prawdziwe. Podstawowym przepisem narzucającym elektronizację jest art. 61 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z jego treścią 

POLECAMY

Ważne

komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.


Z treści tego kluczowego przepisu wynika, iż elektronizacja dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (oraz konkursu, ale to temat na odrębną analizę), a Pzp przewiduje cały szereg czynności do wykonywania przez strony, które do postępowania nie należą. Definicja postępowania (art. 7 pkt 18 Pzp) stanowi, że przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego i prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania. Z tym jednak, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.
 

Ważne

Podpisanie (fizyczne złożenie podpisów) jest z elektronizacji wyłączone, co oznacza, że umowa może być zawarta w tradycyjnej, papierowej formie pisemnej.


Gdzie tu więc pułapka? Otóż wprowadzenie stosunkowo kazuistycznej definicji, okazało się być nie dość kazuistyczne. Ustawodawcy nie udało się jednak nową definicją usunąć wątpliwości co do rozgraniczenia czynności stron należących albo nienależących do postępowania. Trudno bowiem jednoznacznie zdekodować zamiar ustawodawcy – czy chciał, aby poza postępowaniem (a więc i poza obowiązkową elektronizacją) znalazła się wyłącznie końcowa czynność zawarcia umowy (złożenie podpisów), czy może również inne czynności.

Do tej grupy należą zarówno czynności techniczno-prawne, jak i takie o znacznej doniosłości prawnej, standardowo dokonywane pomiędzy stronami postępowania po upublicznieniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Można wśród nich wymienić ponowne badanie, ocenę ofert oraz wybór innego wykonawcy w przypadku uchylania się pierwotnie wybranego od zawarcia umowy (art. 263 Pzp), zwrot wadium (art. 98 Pzp), zwrot kosztów udziału w postępowaniu (art. 281 ust. 2 pkt 14 Pzp), wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 449–452 Pzp), weryfikację pełnomocnictw do zaciągania zobowiązań (art. 99 § 1 k.c.), inne formalności, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, np. okazanie oryginałów niezbędnych dokumentów (art. 281 ust. 1 pkt 18 Pzp).

Każda z tych czynności może być bardziej złożona. Na przykład, ponowny wybór oferty najkorzystniejszej wskutek uchylania się pierwotnie wybranego wykonawcy. Ponowny wybór może być uznany zarówno za dodatkowe „otwarcie” postępowania, jak i czynność pozostającą poza nim (pierwotny wybór już nastąpił). Inna czynność to uzgodnienie treści zabezpieczenia w formie gwarancji – bywa, że okazuje się to dość poważnymi negocjacjami i ma realny wpływ na pozycję finansową stron umowy.

Powyższe czynności (może, choć nie bez wątpliwości poza ponownym wyborem oferty) wydają się jednak leżeć poza postępowaniem, a więc nie wymagają dla swej ważności środków komunikacji elektronicznej (choć oczywiście mogą być za ich pomocą realizowane).

Nie należą do czynności objętych definicją postępowania również czynności wykonywane przez zamawiającego na podstawie ustawy, ale nie ukierunkowane na komunikację z wykonawcami (sporządzenie raportu z realizacji zamówienia, sporządzenie protokołu z postępowania, podpisanie i złożenie oświadczeń o konflikcie interesów, dokumentowanie wstępnych konsultacji rynkowych, powołanie komisji przetargowej i modyfikacja jej składu itd.).

Plan postępowań

Plan postępowań (art. 23 Pzp) w założeniu miał być dokumentem wzmacniającym przejrzystość postępowania. Zważywszy na stosunkowo ogólne wymogi ustawowe, odnoszące się do precyzji wprowadzanych do niego danych (przewidywany tryb, orientacyjna wartość zamówienia, przewidywany termin wszczęcia postępowania), trudno oczekiwać, że plan ten będzie czymś więcej niż deklaracją zamawiającego co do jego przyszłych postępowań. W szczególności dotyczy to „orientacyjnej wartości zamówienia”.

Z tym pojęciem przepisy Pzp nie wiążą żadnych dodatkowych obowiązków ani działań – kluczowa jest „wartość zamówienia” (art. 28 i nast.) stanowiąca fundament wszystkich czynności zamawiającego w postępowaniu. Tymczasem praktyka wskazuje na całkowicie odmienny – można powiedzieć, że „obok” przepisów – obrót sprawy. Zamawiający wprowadzają do planu nie orientacyjne wartości zamówienia (co sugerowałoby pewne zaokrąglenia), lecz kwoty wyliczone co do grosza (dosłownie – dwa miejsca po przecinku w postępowaniu). Część z nich zapewne wprowadza po prostu kwoty przeniesione z planu finansowego, lecz dla części jest to wartość zamówienia (wcale nie orientacyjna). Dla robót budowlanych są to prawdopodobnie wartości kosztorysowe, a więc zasadniczo – docelowe.

Skąd to pójście dalej niż ustawa nakazuje? Najprawdopodobniej z niepewności. Otóż zamawiający jest obowiązany do zapewnienia aktualności planu (art. 23 ust. 4 Pzp). Brak jest jednak wskazania, w jakim interwale czasowym dokonywana powinna być aktualizacja, aby można ją było uznać za spełniającą niewypowiedziane oczekiwania ustawodawcy – kwartalnym, miesięcznym, kilkutygodniowym a może dziennym?  

Skoro nie wiadomo, jak poszczególne instytucje kontrolne zinterpretują tak nieścisły przepis, to dla minimalizacji ryzyka zamawiający wybierają podanie danych precyzyjnych – zamiast orientacyjnych. Nie mają chęci wyjaśniać rozbieżności pomiędzy „wartością orientacyjną” sprzed paru dni lub tygodni a „wartością zamówienia” upublicznioną np. po upływie terminu składania ofert. Ani za tę rozbieżność, ani nawet za całkowity brak planu przepisy nie przewidują żadnych sankcji. Jednak zarzut „niedopełnienia obowiązku”, ze standardowego arsenału karnego służb kontrolnych, jest zawsze w gotowości.

Podmiotowe i przedmiotowe – podobieństwa i różnice

Jednym z ciekawszych zjawisk w nowym Prawie zamówień publicznych nie jest ani elektronizacja, ani nawet tryb podstawowy (jest on ekstremalnie ważnym osiągnięciem, jednak nie stanowi zaskoczenia), lecz odmienne potraktowanie przez ustawodawcę dwóch grup dokumentów – podmiotowych oraz przedmiotowych środków dowodowych. To dychotomiczne ujęcie stanowi samo w sobie pułapkę dla zamawiających, którzy chcieliby stosować ujednolicone podejście do dokumentów.

Podmiotowe środki dowodowe to środki (zasadniczo – dokumenty) służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (czyli np. KRS, KRK, US, oświadczenia, wykazy, referencje). Co znaczące – ani JEDZ (dla wartości unijnych), ani oświadczenie wstępne (dla wartości krajowych) nie stanowią podmiotowego środka dowodowego (ani przedmiotowego), lecz odrębną kategorię.

Z kolei przedmiotowe środki dowodowe to środki (przeważnie – dokumenty) służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Do tej grupy należą plany, rysunki, dokumenty potwierdzające równoważność, certyfikaty jakości produktów itd.

Gdzie więc – poza samą definicją – tkwią różnice? Należy ich szukać w:

  1. momencie składania – podmiotowe środki dowodowe są, co do zasady, składane na wezwanie zamawiającego, po przeprowadzeniu badania i oceny ofert, a przedmiotowe środki dowodowe – wraz z ofertą; warto wskazać, że budzące sporo różnych wątpliwości w poprzednim stanie prawnym oświadczenie o grupie kapitałowej, obecnie składane jest na wezwanie zamawiającego i należy do standardowych podmiotowych środków dowodowych;
  2. wykonawcach – przedmiotowe środki dowodowe składają wszyscy wykonawcy, ponieważ potrzebne są one do właściwej oceny ofert – o ile dla danego przedmiotu zamówienia są faktycznie konieczne;
  3. katalogu dokumentów – podmiotowe środki dowodowe (ich rodzaje, terminy ważności i inne parametry) są ściśle określone przepisami, natomiast niezbędne w danym postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe określa sam zamawiający nieskrępowany regulacjami;
  4. równoważności środków – nieskrępowane, co do rodzaju, żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest ograniczone obowiązkiem akceptacji równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, o ile wykonawca wykaże ich równoważność; w przypadku podmiotowych środków dowodowych możliwości zastępowania jednych dokumentów innymi są bardzo silnie ograniczone i wskazane wprost w przepisach (np. zamiast referencji – oświadczenie własne wykonawcy);
  5. możliwości odstąpienia od żądania/złożenia – dla podmiotowych środków dowodowych odstąpienie od żądania (lub składania po zażądaniu) większości dokumentów jest wprost przewidziane przepisami, z kolei przedmiotowe środki dowodowe muszą być dostarczone zamawiającemu bez możliwości poluzowania tego obowiązku;
  6. uzupełnialności – kluczowa różnica, stanowiąca potencjalną pułapkę – podmiotowe środki dowodowe są zawsze uzupełnialne, przepisy gwarantują wykonawcy, że będzie mógł uzupełnić dokument wadliwy albo niepotwierdzający tego, co potwierdzać powinien; dla przedmiotowych środków dowodowych taka możliwość istnieje tylko wówczas, gdy zamawiający przewidzi to w treści ogłoszenia lub dokumentach zamówienia (czyli SWZ), brak stosownego postanowienia skutkował będzie odrzuceniem oferty;
  7. dyrektywie klasycznej – który to akt prawny nie rozróżnia podmiotowych od przedmiotowych środków dowodowych, ujmując je zbiorczo jako „środki dowodowe na potrzeby kryteriów kwalifikacji”.

SWZ a SIWZ 

W podstawowym dokumencie tworzonym przez zamawiającego zmiany nie ograniczają się wyłącznie do usunięcia wyrazu „istotnych”. Znacznie ważniejsze zmiany dotyczą co najmniej trzech obszarów. Najistotniejszy odnosi się do terminu na udzielanie odpowiedzi na wątpliwości dotyczące treści SWZ. W trybie podstawowym zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań wpłynął do zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom (art. 284 u...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy