Reguła ta obowiązuje zarówno w starej ustawie – Prawo zamówień publicznych z 2004 r. – art. 29 ust. 1 i następne, jak i w nowej ustawie – Pzp z 2019 r. – art. 99 ust. 1 i następne. Tworząc nowe
przepisy, ustawodawca zdecydował o zachowaniu dotychczasowych zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. W projekcie ustawy – napisano w uzasadnieniu do nowego Pzp – postanowiono zachować dotychczas obowiązującą i ugruntowaną w doktrynie terminologię i instytucje związane z opisem przedmiotu zamówienia. Nowym rozwiązaniem względem regulacji dotychczasowej jest syntetyczne uregulowanie zagadnienia.
POLECAMY
Powtórzenie dotychczasowych regulacji
W nowej ustawie przepisy dotyczące sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, tj. art. 99–103, są w znacznej mierze powtórzeniem dotychczasowych regulacji. Ustawodawca wskazał, że nadal dopuszczalny jest opis funkcjonalny, opis sporządzony na podstawie norm lub opis łączący cechy obu tych modeli. W przypadku opisu z zastosowaniem norm (ale także innych zewnętrznych specyfikacji technicznych) określających wymagane cechy materiałów, produktów lub usług – zamawiający odsyła do opisu przedmiotu zamówienia.
Co do zasady nic się nie zmieniło, opis przedmiotu zamówienia ma być jasny, zatem precyzyjny, jednoznaczny i bez wskazywania w sposób bezpośredni czy pośredni na konkretny produkt, producenta czy pochodzenie. Natomiast – co ważne – zachowano regułę „lub równoważny”, jednak z istotną zmianą.
Obowiązek wskazania kryteriów równoważności
W nowej ustawie Pzp, w art. 99 ust. 5. ustawodawca zachował dotychczasową regułę z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r., zgodnie z którą w przypadku użycia w opisie przedmiotu zamówienia, np. znaku towarowego, należy dopuścić rozwiązania równoważne. W nowej ustawie Pzp treść tego artykułu brzmi:
Art. 99 ust. 5: Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Nowością jest wprowadzony do Pzp z 2019 r. nowy obowiązek, nałożony na zamawiających, wskazania kryteriów równoważności.
Obowiązek ten został wyrażony w treści art. 99 ust 6 nowej Pzp: Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.
Zmianę należy uznać za jak najbardziej prawidłową i korzystną nie tylko dla wykonawców, ale ogólnie dla systemu zamówień publicznych, gdyż obowiązek wskazywania kryteriów równoważności wpłynie w większym stopniu na zachowanie zasady precyzyjności, przejrzystości i równości w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Dla uczestników rynku zamówień publicznych zmiana wskazana wyżej może wydawać się nieistotna, ponieważ w postępowaniach prowadzonych na podstawie starej ustawy Pzp również zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, jeżeli wskazywali znak towarowy czy źródło pochodzenia przedmiotu zamówienia, dodawali zwrot „lub równoważne”. Zatem sam zwrot jest znany i stosowany w postępowaniach. Jednak samo dopuszczenie równoważności przez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia „lub równoważne” niewiele daje, gdy przychodzi do sporządzenia oferty równoważnej, czy do oceny oferty złożonej jako równoważnej, o czym przekonali się zarówno wykonawcy, jak i zamawiający, którzy w takiej sytuacji się znaleźli. Wszystko dlatego, że samo wskazanie „lub równoważny” w opisie przedmiotu zamówienia jest niewystarczające, gdyż ani wykonawca, ani zamawiający nie wiedzą, co jest równoważne, jakie parametry, właściwości danego produktu czy usługi są równoważne, jak to udowodnić i jak to ocenić.
Orzecznictwo KIO
Z pomocą przyszło, jak zwykle w takich sytuacjach, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Izba wielokrotnie w wyrokach wskazywała na konieczność opisania istotnych dla zamawiającego cech i parametrów, na podstawie których będzie oceniana równoważność. Bez takiego opisu samo dopuszczenie równoważności powoduje w istocie faktyczny brak dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie jest spójne, o czym świadczą przykładowo poniższe orzeczenia, w których KIO wskazało, że:
w celu realizacji obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych należy zamieścić w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania „lub równoważne” oraz szczegółowo opisać parametry, na podstawie których dokonywać będzie się weryfikacji wspomnianej równoważności:
Wyrok z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1414/20:
Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ oraz wymogi co do tych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.
Wyrok z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2125/19:
Dopuszczenie składania ofert równoważnych wymaga precyzyjnego określenia przez zamawiającego minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które dokonana zostanie ocena spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zatem, aby prawidłowo zastosować art. 29 ust. 3 Pzp, niezbędne jest jasne i przejrzyste wskazanie w dokumentacji postępowania technicznych, funkcjonalnych czy jakościowych wymogów, dotyczących cech rozwiązań równoważnych. Brak takiego określenia z jednej strony uniemożliwia wykonawcom weryfikację, czy oferowane przez nich produkty spełniają wymagania zamawiającego – w tym porównanie istotnych właściwości oferowanych urządzeń do właściwości oczekiwanych przez zamawiającego – co uniemożliwia jednoznaczne przesądzenie kwestii równoważności produktów wykonawcy. Z drugiej strony brak jasności w zakresie skwantyfikowanych oczekiwań równoważności przez zamawiającego, powoduje brak możliwości oceny i porównania złożonych ofert, w warunkach uczciwej i równej konkurencji.
Wyrok z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 919/18:
(...) do decyzji zamawiającego należy wskazanie, które elementy są dla niego istotne z punktu widzenia równoważności oraz w jaki sposób równoważność będzie badana i jak należy ją wykazać. Jeżeli zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywane w dokumentacji, ale nie podaje minimalnych parametrów, które by tę równoważność potwierdzały, wykonawca jest zobowiązany zaoferować produkt o właściwościach zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania.
Wprowadzenie w nowej ustawie Pzp obowiązku podania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności jest wyrazem dostrzeżenia zjawiska występującego w praktyce zamówieniowej i zmianą dobrej praktyki czy zwyczaju na normę prawną.
Analiza nowego Pzp
Wprowadzenie w nowej ustawie Pzp obowiązku podania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności jest wyrazem dostrzeżenia zjawiska występującego w praktyce zamówieniowej i zmianą dobrej praktyki czy zwyczaju na normę prawną.
Określenie obowiązku wyrażonego wprost w nowej ustawie Pzp w art. 99 ust. 6 powoduje, że w nowych postępowaniach o zamówienie publiczne brak podania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów równoważności będzie stanowiło samodzielną podstawę do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, jako zaniechanie czynności zamawiającego.
Jest to istotna zmiana, gdyż dotychczas brak podania kryteriów równoważności mógł być przedmiotem odwołania, jednak jako podstawę zarzutu należało wskazać ogólnie naruszenie przepisów tworzenia opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 starej ustawy Pzp) oraz zasad ogólnych zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 starej ustawy Pzp – czyli zasad przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców. Potwierdza to orzecznictwo KIO, przykładowo w wyroku z dnia 20 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2428/12:
Zdefiniowanie równoważności służyć ma realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zasadzie równego dostępu wykonawców do zamówienia oraz uczciwej konkurencji, odczytywanej w świetle
art. 29 ust. 1 ustawy nakazującego zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie zatem dookreślenie pojęcia równoważności na gruncie konkretnej sprawy będzie służyło relacji wytycznych wyartykułowanych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
Pozostając przy kwestii możliwości zaskarżenia do KIO braku opisania kryteriów równoważności, wskazać należy, że wykonawca ma stosunkowo ograniczony czas, by takie odwołanie wnieść, gdyż jest to odpowiednio 10 dni w postępowaniach powyżej progów UE i zaledwie 5 dni w postępowaniach poniżej progów UE, od dnia opublikowania dokumentów zamówienia. Ale o wiele istotniejszym jest tu pytanie o konsekwencje zaniechania zamawiającego. A co, jeżeli żaden wykonawca nie wniesie odwołania?
Czy jeżeli zamawiający nie opisze kryteriów równoważności, to postępowanie będzie podlegało unieważnieniu, jako zawierające wadę niemożliwą do usunięcia? Wydaje się, że tak, gdyż w nowej ustawie Pzp obowiązek określony wprost w art. 99 ust. 6, stanowi obowiązek zamawiającego, zatem brak takiego opisu stanowi wprost naruszenie przepisu ustawy Pzp, w dodatku naruszenie takie jest nieusuwalne po otwarciu ofert, zatem może okazać się, że nie jest możliwe dokonanie oceny ofert, a tym samym występuje konieczność unieważnienia postępowania.
Na daleko idące konsekwencje braku opisu równoważności wskazała Krajowa Izba Odwoławcza już w czasie obowiązywania przepisów starej ustawy Pzp, gdy omawiany obowiązek opisania kryteriów równoważności nie był wskazany wprost w przepisach ustawy. KIO stwierdziła, że brak opisu parametrów równoważności zawęża konkurencję oraz może być interpretowany jako niemożliwa do usunięcia wada postępowania, uniemożliwiająca porównanie ofert złożonych w postępowaniu, w ramach których zastosowano rozwiązania równoważne. W dalszej kolejności uniemożliwi to zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania.
Na taką kwalifikację przedstawionych okoliczności jednoznacznie wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1068/19:
(…) skład orzekający stwierdził, że oferty są nieporównywalne, nie można doprowadzić do ich porównywalności z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a nieporównywalność ofert wynika z postanowień SIWZ. Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że postępowanie w zakresie części 2 obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (…).
Podsumowanie
Analizując przepisy o kryteriach równoważności w nowej ustawie Pzp, należy zaznaczyć, że pomimo jak najbardziej pozytywnej oceny samego wprowadzenia obowiązku opisywania kryteriów równoważności, niestety – jako minus tej regulacji można uznać brak określenia przez ustawodawcę przykładowego, otwartego katalogu kryteriów równoważności, który stanowiłby wskazówkę dla zamawiających, jak taki opis równoważności przygotować. Tym bardziej że w nowej ustawie Pzp ustawodawca w kilku miejscach wprowadził otwarte katalogi, np. w art. 242 ust. 2 nowej ustawy Pzp znajduje się przykładowy katalog kryteriów jakościowych, który zamawiający mogą wykorzystać w postępowaniu o zamówienie publiczne. Również w art. 110 ust. 2 pkt. 3 n. Pzp dotyczącym self-cleaningu znajduje się przykładowy katalog przesłanek do samooczyszczenia wykonawcy. Dlaczego takiego otwartego katalogu nie podano w odniesieniu do kryteriów równoważności? Odpowiedzi na to pytanie nie znajdziemy w uzasadnieniu do projektu ustawy, zatem pozostaje jedynie przyjąć, że każde zamówienie jest na tyle specyficzne, że jedynie sam zamawiający może określić, co uzna w postępowaniu za rozwiązanie równoważne.
Oczywiście dotychczasowa praktyka i orzecznictwo KIO stanowią wskazówki dla zamawiających, jak podejść do tematu opisywania równoważności i jakie kryteria zastosować. Jak bowiem wskazano w cytowanym już uzasadnieniu do nowej Pzp: instytucje związane z opisem przedmiotu zamówienia postanowiono zachować.
Kancelaria CZUBLUN TRĘBICKI dostarcza kompleksowych rozwiązań prawnych dla biznesu, włączając w to zagadnienia korporacyjne, prawa pracy, regulacyjne i procesowe.
Kancelaria CZUBLUN TRĘBICKI zajmuje się zarówno doradztwem prawnym przy uzyskiwaniu zamówienia, jak i praktycznym wsparciem na każdym jego etapie, np. przy sporach powstałych na etapie wykonywania umów.
Ważną aktywnością CZTR jest reprezentacja przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami, gdzie skutecznie wsparliśmy Klientów w wielu ważnych zamówieniach.
Rok 2020 i 2021 to czas licznych szkoleń z nowego Prawa zamówień publicznych. Już przeprowadziliśmy ich kilkanaście. Według zadowolonych uczestników – szkolenia CZTR dają jasne, życiowe rady, jak wdrożyć nową PZP.
Praktykę Zamówień Publicznych w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI wielokrotnie wyróżniano w prestiżowych rankingach: Legal 500 EMEA (2019–2020), Chambers Europe (2017–2020) oraz w dzienniku Rzeczpospolita.
Więcej o nas: www.cztr.pl
Kontakt do Kancelarii – kancelaria@cztr.pl
