Skazany w zarządzie

Wniosek ten został złożony w ramach sporu między firmami Mantovani i Guerrato – z których pierwsza działała we własnym imieniu i w charakterze lidera tymczasowego związku przedsiębiorstw, który miał zostać utworzony wraz z Guerrato – a autonomiczną prowincją Bolzano, agencją ds. postępowań przetargowych i nadzoru nad zamówieniami publicznymi na roboty budowlane, usługi i dostawy (ACP) oraz krajowym urzędem antykorupcyjnym (ANAC). Spór dotyczył wykluczenia Mantovani z postępowania przetargowego w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane obejmujące sfinansowanie, opracowanie ostatecznego projektu i projektu wykonawczego zakładu karnego, jego budowę i zarządzanie nim. 

Postępowanie główne 

Włoska prowincja Bolzano wszczęła postępowanie przetargowe w celu udzielenia w otwartej procedurze zamówienia na sfinansowanie, budowę zakładu karnego i następnie zarządzanie nim, przy szacunkowej wartości robót budowlanych rzędu 165 400 000 euro. Firma Mantovani przystąpiła do przetargu 16 grudnia 2013 r. we własnym imieniu i jako członek tymczasowego związku przedsiębiorstw, który miał zostać utworzony. Spółka złożyła dwa oświadczenia w kwestii spełnienia ogólnych wymogów przewidzianych w art. 38 dekretu ustawodawczego nr 163/2006. 4 grudnia 2013 r. oświadczyła, że wobec B., działającego jako prezes zarządu, dyrektor generalny oraz reprezentant prawny, który zaprzestał pełnienia swych funkcji 6 marca 2013 r., nie został wydany żaden prawomocny skazujący wyrok, a 16 grudnia 2013 r. powtórzyła oświadczenie o takiej samej treści. 
Na posiedzeniu 9 stycznia 2014 r. instytucja zamawiająca dopuściła z pewnymi zastrzeżeniami kandydaturę Mantovani, w oczekiwaniu na dostarczenie przez tę spółkę określonych wyjaśnień dotyczących B. Zgodnie bowiem z opublikowanym w prasie lokalnej artykułem z grudnia 2013 r. B. został oskarżony o wprowadzenie systemu fałszowania faktur i poddał się dobrowolnie karze roku i dziesięciu miesięcy pozbawienia wolności. Instytucja zamawiająca uzyskała następnie zaświadczenie z rejestru karnego B., w którym widniało, że 5 grudnia 2013 r. został on skazany na rzeczoną karę pozbawienia wolności, a wyrok stał się prawomocny 29 marca 2014 r. 
Na posiedzeniu 29 maja 2014 r. instytucja zamawiająca zwróciła się do Mantovani o przedstawienie jej wyjaśnień w związku z wyrokiem skazującym. Z udzielonej odpowiedzi wynikało w szczególności, że wyrok skazujący B. uprawomocnił się dopiero po złożeniu przez nią oświadczeń z 4 i 16 grudnia 2013 r. Zważywszy, że wyrok z 6 grudnia 2013 r. został wydany na posiedzeniu niejawnym, bez przeprowadzenia publicznej rozprawy, a jego ogłoszenie nastąpiło dopiero 3 lutego 2014 r., Mantovani dodała, iż w celu całkowitego i faktycznego odcięcia się przedsiębiorstwa od działań B., został on niezwłocznie odsunięty od wszystkich pełnionych stanowisk w zarządzie grupy Mantovani, a organy zarządzające spółki zostały poddane reorganizacji. Posiadane przez B. akcje zostały odkupione oraz wniesione zostało przeciwko niemu powództwo w celu ustalenia jego odpowiedzialności odszkodowawczej.

W tej sytuacji instytucja zamawiająca na posiedzeniu 27 lutego 2015 r. podjęła decyzję o wykluczeniu Mantovani z postępowania przetargowego. Zgodnie z protokołem z tego posiedzenia stwierdzone zostało, że ogólne warunki wymagane na podstawie art. 38 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 nie zostały spełnione z uwagi na zbyt późne i niepełne przekazanie przez spółkę informacji niezbędnych do wykazania, że odcięła się ona od karalnych działań osoby, która zaprzestała pełnienia funkcji w zarządzie. Ponadto skazanie nastąpiło, zanim dostarczono oświadczenia w postępowaniu przetargowym, a Mantovani mogła poinformować o tym skazaniu na etapie badania wniosku o dopuszczenie do udziału.
Mantovani wniosła skargę na decyzję o wykluczeniu do regionalnego sądu administracyjnego – autonomicznej izby w Bolzano. Wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2015 r. sąd ten stwierdził, że wykluczenie było zgodne z prawem i że możliwe było poinformowanie o wyroku skazującym B. w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, a wyłącznie oferent, który przedstawił oświadczenia zgodne z rzeczywistością, bez wprowadzania w błąd instytucji zamawiającej, może powołać się na korzyść wynikającą z odcięcia, o którym mowa w art. 38 ust. 1 lit. c dekretu ustawodawczego nr 163/2006. 
Mantovani odwołała się od tego wyroku do najwyższego sądu administracyjnego, wskazując m.in. na niezgodność art. 38 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 z prawem Unii i wnosząc o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

Pytanie prejudycjalne

W tych okolicznościach najwyższy sąd administracyjny postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
Czy na przeszkodzie prawidłowemu stosowaniu art. 45 ust. 2 lit. c i g i ust. 3 lit. a dyrektywy [2004/18] oraz zasad prawa Unii: ochrony uzasadnionych oczekiwań i pewności prawa, równego traktowania, proporcjonalności i przejrzystości, zakazu obciążenia postępowania i maksymalnego otwarcia rynku zamówień publicznych na konkurencję, a także zasady wyczerpującego i określonego charakteru sankcji, stoi uregulowanie krajowe, takie jak art. 38 ust. 1 lit. c dekretu ustawodawczego nr 163/2006 w zakresie, w jakim rozciąga ono zakres przewidzianego w nim obowiązku złożenia oświadczenia o niekaralności (w tym o braku wyroków wydanych na podstawie dobrowolnego poddania się karze) za wskazane w nim przestępstwa na podmioty zarządzające przedsiębiorstwami uczestniczącymi w postępowaniu przetargowym, odwołane ze stanowiska w roku poprzedzającym ogłoszenie o przetargu, i ustanawia podstawę wykluczenia z przetargu, jeżeli przedsiębiorstwo nie wykaże, że dokonało całkowitego i rzeczywistego odcięcia się od objętego sankcją karną działania takich podmiotów?
Przy tym ocenę, czy spełniony został wymóg zachowania świadczącego o odcięciu, uregulowanie to pozostawia swobodnemu uznaniu zamawiającego i pozwala mu wprowadzić, w wymiarze faktycznym, pod rygorem wykluczenia z przetargu:

• obowiązki informacyjne i deklaratywne dotyczące spraw karnych niezakończonych jeszcze ostatecznym wyrokiem (a zatem, z definicji, mające niepewny wynik), nieprzewidziane w ustawie nawet w odniesieniu do podmiotów na stanowiskach;
• obowiązki w zakresie samorzutnego odcięcia się, nieokreślone co do natury zachowań stanowiących przesłankę uniewinnienia, względnego czasu odniesienia (również przedwczesnego w stosunku do momentu uprawomocnienia się wyroku karnego) i co do etapu postępowania, na którym powinny zostać spełnione;
• obowiązki w zakresie lojalnej współpracy w nieokreślonym kształcie, z wyjątkiem ogólnej klauzuli dobrej wiary.

W sprawie dopuszczalności

Władze prowincji Bolzano uważają, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny. Ich zdaniem Trybunał w wyroku z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. akt: C-358/12, EU:C:2014:2063, orzekł już w kwestii wykładni art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18, analogicznej do kwestii podniesionej w niniejszej sprawie.
Według Trybunału wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczący wykładni nie jest niedopuszczalny wyłącznie z tego względu, że jest analogiczny do kwestii prejudycjalnej, w której Trybunał już orzekał. W każdym razie sprawa zakończona cytowanym wyrokiem dotyczyła odmiennej sytuacji prawnej, w której chodziło o wykluczenie oferenta z uwagi na nieuiszczenie składek na zabezpieczenie społeczne w ramach postępowania w spawie udzielenia zamówienia publicznego, do którego znajdowały wyłącznie zastosowanie podstawowe i ogólne zasady Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), gdyż próg przewidziany w art. 7 lit. c dyrektywy 2004/18 nie został osiągnięty.
Władze Bolzano twierdzą ponadto, że pytanie prejudycjalne nie ma związku ze sporem rozstrzyganym w postępowaniu głównym, gdyż wykluczenie nie było sankcją za naruszenie obowiązków deklaratywnych i informacyjnych, lecz za brak całkowitego i faktycznego odcięcia się Mantovani od działań jej byłego członka zarządu – B. Ponadto odwołanie się do podstawy wykluczenia dotyczącej poważnego wprowadzenia w błąd, zawartej w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. g i ust. 3 dyrektywy 2004/18 nie jest ani istotne, ani rozstrzygające.

Sąd odsyłający podkreślił, że w istocie oświadczenia złożone przez Mantovani 4 i 16 grudnia 2013 r. o braku prawomocnego wyroku sądowego nie mogą być uznane za „poważne wprowadzenie w błąd” w rozumieniu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. g dyrektywy 2004/18. Niemniej jednak sąd ten musi rozstrzygnąć kwestię, czy prawo Unii umożliwia uwzględnienie braku oświadczenia dotyczącego postępowań karnych przeciwko byłym członkom zarządu uczestniczącego w przetargu przedsiębiorstwa, co do których nie zapadł jeszcze prawomocny wyrok. W tej sytuacji nie wydaje się oczywiste, aby pytanie prejudycjalne nie miało związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem postępowania głównego. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest zatem dopuszczalny. 

Istota sprawy

W swym pytaniu sąd odsyłający dążył do ustalenia, czy dyrektywę 2004/18, a w szczególności jej art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. c i g oraz art. 45 ust. 3 zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, pewności prawa, równego traktowania, proporcjonalności i przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one obowiązywaniu przepisów krajowych umożliwiających instytucji zamawiającej uwzględnienie, na warunkach przez nią przewidzianych, skazującego wyroku karnego wydanego wobec członka zarządu przedsiębiorstwa uczestniczącego w przetargu za przestępstwo związane z działalnością gospodarczą, w sytuacji gdy zaprzestał on pełnienia funkcji w roku poprzedzającym publikację ogłoszenia o zamówieniu. Chodzi też o wykluczenie tego przedsiębiorstwa z udziału w przetargu z uwagi na to, że nie informując o – nieprawomocnym jeszcze – wyroku skazującym, nie odcięło się ono całkowicie i faktycznie od działań rzeczonego członka zarządu.

 Jak wynika ze wskazówek zawartych w postanowieniu odsyłającym, firma Mantovani została wykluczona z postępowania przetargowego z uwagi na spóźnione i niepełne przekazanie informacji świadczących o tym, że odcięła się ona od działań członka jej zarządu. Zarzucono jej w szczególności, że nie poinformowała w oświadczeniach z 4 i 16 grudnia 2013 r., że względem jej byłego członka zarządu toczyło się postępowanie karne, zakończone dobrowolnym poddaniem się karze. W rezultacie, jak twierdzi Komisja Europejska, można by uznać, że okoliczności faktyczne postępowania głównego mogą być objęte zakresem podstawy wykluczenia, wymienionej w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy 2004/18, umożliwiającej wykluczenie oferenta, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające.
Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że okoliczność, iż sąd odsyłający zadał pytanie prejudycjalne, powołując się wyłącznie na określone przepisy prawa Unii, nie stoi na przeszkodzie temu, by Trybunał przekazał sądowi wszelkie wskazówki dotyczące wykładni, które mogą być pomocne w rozstrzygnięciu rozpatrywanej przezeń sprawy, niezależnie od tego, czy sąd ten powołał się na nie w pytaniach. Do Trybunału należy wskazanie na podstawie całości informacji przedstawionych przez sąd krajowy, a w szczególności na podstawie uzasadnienia postanowienia odsyłającego, elementów prawa Unii, które wymagają wykładni w świetle przedmiotu sporu (zob. wyrok z dnia 22 października 2015 r., sygn. akt: C-425/14, EU:C:2015:721 i przytoczone tam orzecznictwo). W tej sytuacji należy uznać, że pytanie prejudycjalne dotyczy również wykładni fakultatywnej podstawy wykluczenia zawartej w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy 2004/18.
Co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 45 ust. 2 ostatni akapit dyrektywy 2004/18 państwa członkowskie, uwzględniając przepisy prawa Unii, określają ich „warunki wykonania”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem artykuł ten nie ma na celu jednolitego stosowania na poziomie Unii wymienionych w nim podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia lub też do włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może zmieniać się w zależności od przypadku, na podstawie krajowych względów porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. Państwa członkowskie mają prawo do złagodzenia lub do uelastycznienia kryteriów ustanowionych w tym przepisie, przysługuje im pewien margines uznania przy określaniu warunków wykonania fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18.

Odpowiedzialność zarządzających

Fakultatywna podstawa wykluczenia umożliwiająca – zgodnie z krajowymi przepisami – zamawiającym wykluczenie oferenta skazanego prawomocnym wyrokiem za przestępstwo związane z jego działalnością zawodową nie stanowi jednak, w jakim zakresie przestępstwo popełnione przez dyrektorów lub członków zarządu osoby prawnej może prowadzić do wykluczenia jej na mocy tego przepisu. Jak zauważył rzecznik generalny w pkt 54 i 58 opinii, prawo Unii oparte jest na założeniu, że osoby prawne działają poprzez osoby nimi zarządzające. Zachowanie tych ostatnich, sprzeczne z etyką zawodową, może więc stanowić istotny czynnik w ocenie rzetelności przedsiębiorstwa. 
Jest zatem w pełni dopuszczalne, aby państwa członkowskie, przy wykonywaniu przysługujących im kompetencji obejmujących określenie warunków fakultatywnych podstaw wykluczenia, uznały za jeden z istotnych dla oceny rzetelności przedsiębiorstwa uczestniczącego w przetargu czynników występowanie ewentualnych działań ze strony członków jego zarządu, sprzecznych z etyką zawodową. W tym względzie art. 45 ust. 1 dyrektywy 2004/18 dopuszcza w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, aby prawo krajowe uwzględniało naganne działania członków zarządu osoby prawnej. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby państwa członkowskie, przy wprowadzaniu w życie podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. c dyrektywy 2004/18 uznały, że działania członka zarządu reprezentującego przedsiębiorstwo uczestniczące w przetargu stanowią działania tego przedsiębiorstwa.
Uwzględnienie w ramach podstawy wykluczenia działań członka zarządu oferenta będącego osobą prawną nie może być zatem uznane za „rozszerzenie” zakresu stosowania tej podstawy, ale stanowi wprowadzenie w życie tego przepisu. Co więcej, fakt, że niektóre okoliczności faktyczne mogące doprowadzić do wykluczenia oferenta są wynikiem zachowania członka zarządu, który zaprzestał pełnienia funkcji w dniu zgłoszenia udziału w postępowaniu przetargowym, również nie stoi na przeszkodzie stosowaniu tej podstawy wykluczenia. Dotyczy ona bowiem w sposób oczywisty bezprawnego działania podmiotu gospodarczego, poprzedzającego postępowanie. To państwo członkowskie ma określić, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, datę, od której takie zachowanie może uzasadnić wykluczenie oferenta. Zwłaszcza że udział członka zarządu spółki w wystawianiu fałszywych faktur może być uznane za przestępstwo związane z działalnością zawodową.
Wymóg, zgodnie z którym wyrok ma być uznany za prawomocny, został spełniony w sprawie rozstrzyganej w postępowaniu głównym, bowiem decyzja o wykluczeniu została podjęta po uprawomocnieniu się wyroku dotyczącego B. Państwo członkowskie może złagodzić warunki stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia i odstąpić od wykluczenia w przypadku odcięcia się przez przedsiębiorstwo uczestniczące w przetargu od zachowania uznanego za przestępstwo. W takim przypadku może ono również określić konieczne warunki i ustanowić wymóg (jak w prawie włoskim), zgodnie z którym uczestnik w przetargu informuje zamawiającego o wyroku skazującym wobec członka jego zarządu, nawet jeśli wyrok ten nie jest jeszcze prawomocny. Musi on jednak przedstawić wszelkie dowody, które świadczą o takim odcięciu się, jeśli bowiem nie jest możliwe ich wykazanie, automatycznie prowadzi to do zastosowania podstawy wykluczenia. 

Konieczność wykładni

Sąd odsyłający w pytaniu prejudycjalnym odwołuje się do szeregu zasad, lecz tylko niektóre z nich stanowią zasady prawa Unii. Nie wyjaśniono przy tym, dlaczego w świetle okoliczności faktycznych niniejszego przypadku mogłyby się one okazać istotne i stać w sprzeczności z przepisami krajowymi. Jeśli chodzi o zasadę równego traktowania, wystarczy w tych okolicznościach zauważyć, że w świetle celu tych przepisów, dążących do ochrony rzetelności postępowania przetargowego, sytuacja uczestnika w przetargu, którego członek zarządu popełnił przestępstwo związane z działalnością zawodową przedsiębiorstwa lub poważne wykroczenie zawodowe, nie może być uznana za porównywalną z sytuacją wykonawcy, którego członek zarządu nie dopuścił się takich czynów. W odniesieniu do zasady pewności prawa, ochrony uzasadnionych oczekiwań i zasady przejrzystości, z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie wynika, w jakim zakresie konieczne może okazać się dokonanie ich wykładni w kontekście sprawy rozstrzyganej w postępowaniu głównym.
Co do zasady proporcjonalności – należy zbadać jej zastosowanie z uwzględnieniem znaczenia daty, od której zawinione zachowanie członka zarządu może być uznane za powodujące wykluczenie firmy z przetargu. W przypadku zbyt dużego oddalenia w czasie przepisy krajowe mogłyby prowadzić do zawężenia zakresu zastosowania dyrektyw Unii w dziedzinie zamówień publicznych. Uwzględnienie zawinionego zachowania następującego w ciągu roku poprzedzającego opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu nie wydaje się nieproporcjonalne, tym bardziej że przepisy będące przedmiotem postępowania głównego przewidują, iż przedsiębiorstwo może wykazać, że faktycznie i całkowicie odcięło się od działań członka zarządu.