Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa TSUE

19 lipca 2018

NR 165 (Lipiec 2018)

Skazany w zarządzie

347

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawie C-178/16, rozpatrzony przez Trybunał Sprawiedliwości UE (czwarta izba) w grudniu 2017 r., dotyczył wykładni art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. c i g oraz ust. 3 lit. a dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L. 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132) oraz niektórych zasad ogólnych prawa Unii.

Wniosek ten został złożony w ramach sporu między firmami Mantovani i Guerrato – z których pierwsza działała we własnym imieniu i w charakterze lidera tymczasowego związku przedsiębiorstw, który miał zostać utworzony wraz z Guerrato – a autonomiczną prowincją Bolzano, agencją ds. postępowań przetargowych i nadzoru nad zamówieniami publicznymi na roboty budowlane, usługi i dostawy (ACP) oraz krajowym urzędem antykorupcyjnym (ANAC). Spór dotyczył wykluczenia Mantovani z postępowania przetargowego w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane obejmujące sfinansowanie, opracowanie ostatecznego projektu i projektu wykonawczego zakładu karnego, jego budowę i zarządzanie nim. 

Postępowanie główne 

Włoska prowincja Bolzano wszczęła postępowanie przetargowe w celu udzielenia w otwartej procedurze zamówienia na sfinansowanie, budowę zakładu karnego i następnie zarządzanie nim, przy szacunkowej wartości robót budowlanych rzędu 165 400 000 euro. Firma Mantovani przystąpiła do przetargu 16 grudnia 2013 r. we własnym imieniu i jako członek tymczasowego związku przedsiębiorstw, który miał zostać utworzony. Spółka złożyła dwa oświadczenia w kwestii spełnienia ogólnych wymogów przewidzianych w art. 38 dekretu ustawodawczego nr 163/2006. 4 grudnia 2013 r. oświadczyła, że wobec B., działającego jako prezes zarządu, dyrektor generalny oraz reprezentant prawny, który zaprzestał pełnienia swych funkcji 6 marca 2013 r., nie został wydany żaden prawomocny skazujący wyrok, a 16 grudnia 2013 r. powtórzyła oświadczenie o takiej samej treści. 
Na posiedzeniu 9 stycznia 2014 r. instytucja zamawiająca dopuściła z pewnymi zastrzeżeniami kandydaturę Mantovani, w oczekiwaniu na dostarczenie przez tę spółkę określonych wyjaśnień dotyczących B. Zgodnie bowiem z opublikowanym w prasie lokalnej artykułem z grudnia 2013 r. B. został oskarżony o wprowadzenie systemu fałszowania faktur i poddał się dobrowolnie karze roku i dziesięciu miesięcy pozbawienia wolności. Instytucja zamawiająca uzyskała następnie zaświadczenie z rejestru karnego B., w którym widniało, że 5 grudnia 2013 r. został on skazany na rzeczoną karę pozbawienia wolności, a wyrok stał się prawomocny 29 marca 2014 r. 
Na posiedzeniu 29 maja 2014 r. instytucja zamawiająca zwróciła się do Mantovani o przedstawienie jej wyjaśnień w związku z wyrokiem skazującym. Z udzielonej odpowiedzi wynikało w szczególności, że wyrok skazujący B. uprawomocnił się dopiero po złożeniu przez nią oświadczeń z 4 i 16 grudnia 2013 r. Zważywszy, że wyrok z 6 grudnia 2013 r. został wydany na posiedzeniu niejawnym, bez przeprowadzenia publicznej rozprawy, a jego ogłoszenie nastąpiło dopiero 3 lutego 2014 r., Mantovani dodała, iż w celu całkowitego i faktycznego odcięcia się przedsiębiorstwa od działań B., został on niezwłocznie odsunięty od wszystkich pełnionych stanowisk w zarządzie grupy Mantovani, a organy zarządzające spółki zostały poddane reorganizacji. Posiadane przez B. akcje zostały odkupione oraz wniesione zostało przeciwko niemu powództwo w celu ustalenia jego odpowiedzialności odszkodowawczej.

Ważne!

Po sporządzeniu klasyfikacji, w której Mantovani znalazła się, z zastrzeżeniem, na piątym miejscu, zamawiający zwrócił się do ANAC o wydanie opinii w kwestii zgodności z prawem ewentualnego wykluczenia tej firmy. ANAC udzielił odpowiedzi, zgodnie z którą jakkolwiek przy braku prawomocnego wyroku oświadczenia Mantovani nie mogą zostać uznane za „poważne wprowadzenie w błąd”, brak poinformowania w odpowiednim czasie o przebiegu postępowania karnego dotyczącego jednej z osób wymienionych w art. 38 ust. 1 lit. c dekretu ustawodawczego nr 163/2006 może stanowić naruszenie obowiązku lojalnej współpracy z instytucją zamawiającą i uniemożliwić w związku z tym całkowite i faktyczne odcięcie się spółki od odnośnej osoby.

W tej sytuacji instytucja zamawiająca na posiedzeniu 27 lutego 2015 r. podjęła decyzję o wykluczeniu Mantovani z postępowania przetargowego. Zgodnie z protokołem z tego posiedzenia stwierdzone zostało, że ogólne warunki wymagane na podstawie art. 38 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 nie zostały spełnione z uwagi na zbyt późne i niepełne przekazanie przez spółkę informacji niezbędnych do wykazania, że odcięła się ona od karalnych działań osoby, która zaprzestała pełnienia funkcji w zarządzie. Ponadto skazanie nastąpiło, zanim dostarczono oświadczenia w postępowaniu przetargowym, a Mantovani mogła poinformować o tym skazaniu na etapie badania wniosku o dopuszczenie do udziału.
Mantovani wniosła skargę na decyzję o wykluczeniu do regionalnego sądu administracyjnego – autonomicznej izby w Bolzano. Wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2015 r. sąd ten stwierdził, że wykluczenie było zgodne z prawem i że możliwe było poinformowanie o wyroku skazującym B. w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, a wyłącznie oferent, który przedstawił oświadczenia zgodne z rzeczywistością, bez wprowadzania w błąd instytucji zamawiającej, może powołać się na korzyść wynikającą z odcięcia, o którym mowa w art. 38 ust. 1 lit. c dekretu ustawodawczego nr 163/2006. 
Mantovani odwołała się od tego wyroku do najwyższego sądu administracyjnego, wskazując m.in. na niezgodność art. 38 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 z prawem Unii i wnosząc o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

Pytanie prejudycjalne

W tych okolicznościach najwyższy sąd administracyjny postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
Czy na przeszkodzie prawidłowemu stosowaniu art. 45 ust. 2 lit. c i g i ust. 3 lit. a dyrektywy [2004/18] oraz zasad prawa Unii: ochrony uzasadnionych oczekiwań i pewności prawa, równego traktowania, proporcjonalności i przejrzystości, zakazu obciążenia postępowania i maksymalnego otwarcia rynku zamówień publicznych na konkurencję, a także zasady wyczerpującego i określonego charakteru sankcji, stoi uregulowanie krajowe, takie jak art. 38 ust. 1 lit. c dekretu ustawodawczego nr 163/2006 w zakresie, w jakim rozciąga ono zakres przewidzianego w nim obowiązku złożenia oświadczenia o niekaralności (w tym o braku wyroków wydanych na podstawie dobrowolnego poddania się karze) za wskazane w nim przestępstwa na podmioty zarządzające przedsiębiorstwami uczestniczącymi w postępowaniu przetargowym, odwołane ze stanowiska w roku poprzedzającym ogłoszenie o przetargu, i ustanawia podstawę wykluczenia z przetargu, jeżeli przedsiębiorstwo nie wykaże, że dokonało całkowitego i rzeczywistego odcięcia się od objętego sankcją karną działania takich podmiotów?
Przy tym ocenę, czy spełniony został wymóg zachowania świadczącego o odcięciu, uregulowanie to pozostawia swobodnemu uznaniu zamawiającego i pozwala mu wprowadzić, w wymiarze faktycznym, pod rygorem wykluczenia z przetargu:

  • obowiązki informacyjne i deklaratywne dotyczące spraw karnych niezakończonych jeszcze ostatecznym wyrokiem (a zatem, z definicji, mające niepewny wynik), nieprzewidziane w ustawie nawet w odniesieniu do podmiotów na stanowiskach;
  • obowiązki w zakresie samorzutnego odcięcia się, nieokreślone co do natury zachowań stanowiących przesłankę uniewinnienia, względnego czasu odniesienia (również przedwczesnego w stosunku do momentu uprawomocnienia się wyroku karnego) i co do etapu postępowania, na którym powinny zostać spełnione;
  • obowiązki w zakresie lojalnej współpracy w nieokreślonym kształcie, z wyjątkiem ogólnej klauzuli dobrej wiary.

W sprawie dopuszczalności

Władze prowincji Bolzano uważają, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny. Ich zdaniem Trybunał w wyroku z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. akt: C-358/12, EU:C:2014:2063, orzekł już w kwestii wykładni art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18, analogicznej do kwestii podniesionej w niniejszej sprawie.
Według Trybunału wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczący wykładni nie jest niedopuszczalny wyłącznie z tego względu, że jest analogiczny do kwestii prejudycjalnej, w której Trybunał już orzekał. W każdym razie sprawa zakończona cytowanym wyrokiem dotyczyła odmiennej sytuacji prawnej, w której chodziło o wykluczenie oferenta z uwagi na nieuiszczenie składek na zabezpieczenie społeczne w ramach postępowania w spawie udzielenia zamówienia publicznego, do którego znajdowały wyłącznie zastosowanie podstawowe i ogólne zasady Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), gdyż próg przewidziany w art. 7 lit. c dyrektywy 2004/18 nie został osiągnięty.
Władze Bolzano twierdzą ponadto, że pytanie prejudycjalne nie ma związku ze sporem rozstrzyganym w postępowaniu głównym, gdyż wykluczenie nie było sankcją za naruszenie obowiązków deklaratywnych i informacyjnych, lecz za brak całkowitego i faktycznego odcięcia się Mantovani od działań jej byłego członka zarządu – B. Ponadto odwołanie się do podstawy wykluczenia dotyczącej poważnego wprowadzenia w błąd, zawartej w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. g i ust. 3 dyrektywy 2004/18 nie jest ani istotne, ani rozstrzygające.

Ważne!

Odmowa wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym, o które wnioskował sąd krajowy, jest możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem postępowania głównego, gdy problem jest natury hipotetycznej lub gdy Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego bądź prawnego, koniecznymi do udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytania, które zostały mu przedstawione (wyrok z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt: C-105/14, EU:C:2015:555, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo).

Sąd odsyłający podkreślił, że w istocie oświadczenia złożone przez Mantovani 4 i 16 grudnia 2013 r. o braku prawomocnego wyroku sądowego nie mogą być uznane za „poważne wprowadzenie w błąd” w rozumieniu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. g dyrektywy 2004/18. Niemniej jednak sąd ten musi rozstrzygnąć kwestię, czy prawo Unii umożliwia uwzględnienie braku oświadczenia dotyczącego postępowań karnych przeciwko byłym członkom zarządu uczestniczącego w przetargu przedsiębiorstwa, co do których nie zapadł jeszcze prawomocny wyrok. W tej sytuacji nie wydaje się oczywiste, aby pytanie prejudycjalne nie miało związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem postępowania głównego. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest zatem dopuszczalny. 

Istota sprawy

W swym pytaniu sąd odsyłający dążył do ustalenia, czy dyrektywę 2004/18, a w szczególności jej art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. c i g oraz art. 45 ust. 3 zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, pewności prawa, równego traktowania, proporcjonalności i przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one obowiązywaniu przepisów krajowych umożliwiających instytucji zamawiającej uwzględnienie, na warunkach przez nią przewidzianych, skazującego wyroku karnego wydanego wobec członka zarządu przedsiębiorstwa uczestniczącego w przetargu za przestępstwo związane z działalnością gospodarczą, w sytuacji gdy zaprzestał on pełnienia funkcji w roku poprzedzającym publikację ogłoszenia o zamówieniu. Chodzi też o wykluczenie tego przedsiębiorstwa z udziału w przetargu z uwagi na to, że nie informując o – nieprawomocnym jeszcze – wyroku skazującym, nie odcięło się ono całkowicie i faktycznie od działań rzeczonego członka zarz...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy