Sztuka obliczania terminów

Zamawiający – gmina miejska – prowadził na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze  zm.) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu budowlanego zawierającego elementy projektu wykonawczego na budowę ulicy z kanalizacją deszczową. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 stycznia 2018 r., a wartość przedmiotowego zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 
Odwołujący T. 14 lutego 2018 r. wniósł w formie pisemnej do Prezesa KIO odwołanie od wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M., zamiast odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy Pzp: 

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż opisany przez M. w wyjaśnieniach dotyczących ceny zakres rzeczowy jest mniejszy (brak wyceny dokumentacji dotyczącej oświetlenia drogowego oraz sieci kanalizacyjnej deszczowej pozostałych ulic wymienionych w SIWZ), niż wynika z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnieniach treści SIWZ z 12 stycznia 2018 r.; 
2. art. 89 ust. 1 pkt 4, gdyż oferta M. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia określonej przez zamawiającego na 400 tys. zł(kwota przeznaczona na realizację zamówienia), co oznacza, że cena wybranej oferty stanowi 17% tej kwoty oraz stanowi jedynie 23% ceny oferty odwołującego (następnej w kolejności pod względem ceny), a wynika z tego, że M. przy wycenie nie uwzględnił pełnego zakresu rzeczowego opracowań projektowych wymaganych dla zrealizowania robót budowlanych; 
3. art. 90 ust.1a pkt 3, gdyż wyjaśnienia M. dotyczące ceny są ogólnikowe i lakoniczne, nieadekwatne do treści wezwania zamawiającego, nie zawierają żadnej wyceny opracowania dokumentacji, pozbawione czynników cenotwórczych oraz jakichkolwiek wartości liczbowych dotyczących cen jednostkowych poszczególnych opracowań projektowych 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

• unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
• ponownego badania i oceny ofert, 
• odrzucenia oferty M. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1a pkt 3 Pzp. 

W gąszczu dat

W ramach wykazania spełnienia przesłanek formalnych dla wniesienia odwołania wykonawca podkreślił, że informację o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymał 8 lutego 2018 r. Z odwołania, zdaniem odwołującego, wynika, że sporządzając i nadając odwołanie listem poleconym za pośrednictwem operatora w dniu 12 lutego 2018 r., zachował pięciodniowy termin przewidziany w ustawie Pzp. Do KIO 19 lutego 2018 r. wpłynęło pismo odwołującego (datowane na 17 lutego 2018 r.), w którym wniósł o ustalenie, że jego odwołanie zostało prawidłowo wniesione w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp, 
tj. w terminie dwóch dni od dnia, w którym powzięto lub – przy zachowaniu należytej staranności – można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołujący w uzasadnieniu relacjonował, że jeszcze 8 lutego 2018 r. na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 3 Pzp zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie w jego siedzibie 9 lutego 2018 r. protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z pełną dokumentacją uzasadniającą nieodrzucenie oferty M. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp. W odpowiedzi 9 lutego 2018 r. zamawiający poinformował, że wyznacza termin na dokonanie wglądu do dokumentacji na 12 lutego 2018 r., na godz. 12.00. Następnie odwołujący jeszcze tego samego dnia o godz. 14.00 złożył w kancelarii zamawiającego odwołanie, które o godz. 16.19 nadał listem poleconym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z wywodu odwołującego wynika, że dopiero po zapoznaniu się z udostępnioną dokumentacją stwierdził naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co stanowiło podstawę do wniesienia odwołania w terminie zgodnym z art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp. 

W piśmie z 15 lutego 2018 r. zamawiający poinformował KIO, że 8 lutego 2018 r. przekazał wykonawcom drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W tym samym piśmie podał również, że w ten sam sposób przekazał wykonawcom 14 lutego 2018 r. zawiadomienie o wniesieniu odwołania. 

Izba odrzuca odwołanie 

Do Prezesa KIO 19 lutego 2018 r. wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez M. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. KIO stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu. 
Artykuł 189 ust. 2 Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie, na mocy art. 189 ust. 4 Pzp, KIO zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. W tej sprawie wypełniona została przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem KIO odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Według art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się w terminie pięciu dni od przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 108 ust. 5 zdanie drugie (czyli przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) albo w terminie 10 dni, jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub je przekracza.
Z kolei zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp – w terminie pięciu dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 180 ust. 4 Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. 
Odmiennie niż w dawniej obowiązującym art. 184 ust. 2 Pzp, dotyczącym wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aktualnie obowiązujący art. 180 ust. 4 Pzp nie przewiduje, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem odwołania. Ustawodawca przesądził w ten sposób o utożsamieniu wniesienia odwołania z jego doręczeniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Musiała być to świadoma i celowa decyzja ustawodawcy, skoro jednocześnie w ustawie Pzp wprost zapisano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego 
(od 1 stycznia 2013 r. operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe) jest równoznaczne z jej wniesieniem, zgodnie z art. 198b ust. 2 zd. 2 Pzp. Tym samym nie ma – w obowiązującym już od wielu lat stanie prawnym – podstaw prawnych do uznania, że z chwilą nadania odwołania listem poleconym 12 lutego 2018 r. nastąpiło wniesienie odwołania do Prezesa Izby, gdyż faktycznie nastąpiło to dopiero z chwilą dotarcia tej korespondencji do adresata, 14 lutego 2018 r.

Przykłady w orzecznictwie

Zbieżne stanowisko w zbliżonych stanach faktycznych 
– odnośnie do braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
– było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie KIO. W szczególności wskazać tu można postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO 1279/11), 9 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO 1382/10), 20 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO 1424/10), 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 1598/10), 17 października 2011 r. (sygn. akt: KIO 2201/11), 2 sierpnia 2012 r. (sygn. akt: KIO 1588/12), 4 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 667/13), 9 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 731/13) czy 8 lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1562/13). Podobnie w orzecznictwie sądów powszechnych, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 16 września 2010 r. 
(sygn. akt: XIX Ga 302/10) oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: X Ga254/10).

Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że wśród dyrektywnych preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś czegoś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 k.p.c. ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.
Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej. W najważniejszych ustawach proceduralnych (por. poza art. 165 § 2 k.p.c., art. 124 k.p.k., art. 57 § 5 pkt 2 k.p.a.) przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne, i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie KIO, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie drugie Pzp przewidziano, że wniesienie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U., poz. 1529) jest równoznaczne z jej wniesieniem.

Zarzuty, których nie było

Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L. Nr 335, s. 31). W dyrektywie 2007/66/WE uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych.
Sąd Najwyższy podniósł również, że w dobie współczesnych środków komunikacji społecznej, powszechności urządzeń do przekazywania informacji dopuszczenie w art. 180 ust. 4 Pzp wniesienia odwołania w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym, zdefiniowanym w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (Dz. U. z 2013 r., poz. 262), niweluje ewentualne niedogodności związane z wniesieniem równoważnego odwołania w formie pisemnej do Prezesa KIO. 
Zmiana poglądów odwołującego nie zmienia faktu, że odwołanie zostało wniesione od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. (zaniechania odrzucenia tej oferty), o czym odwołujący został zawiadomiony drogą elektroniczną 8 lutego 2018 r. Od tego dnia należy zatem liczyć bieg pięciodniowego terminu na wniesienie odwołania od tej czynności (zaniechania odrzucenia oferty M.) co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływał 12 lutego 2018 r. Wskazywany w późniejszym piśmie jako właściwy do obliczania terminu art. 182 ust. 3 pkt 2 Pzp (przywoływane orzeczenie dotyczyło stanu faktycznego, gdzie właściwy był pkt 1) rzeczywiście znalazłby zastosowanie w sytuacji, gdyby odwołanie zostało wniesione od zaniechania przez zamawiającego udostępnienia dokumentacji. Jednak odwołanie wniesione 14 lutego 2018 r. nie zawiera takiego zarzutu. 
Przede wszystkim w stanie faktycznym opisanym w piśmie z 17 lutego 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o terminie udostępnienia dokumentacji 9 lutego 2018 r. Oznacza to, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt: III CZP 107/12) do obliczenia terminu na wniesienie odwołania również w tym przypadku znajduje zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym 13 lutego 2018 r. upłynął odwołującemu termin na zakwestionowanie opieszałości zamawiającego w udostępnieniu dokumentacji postępowania.