Trzej prawnicy przeciw rządowi

Wniosek złożono w ramach sporu pomiędzy prawnikami P., N. i S. a Radą Ministrów Belgii w przedmiocie wykluczenia przez ustawodawstwo belgijskie, transponujące przepisy dyrektywy 2014/24, niektórych usług prawnych z procedur udzielania zamówień publicznych. 

Skarżący w postępowaniu głównym P., N. i S., będący adwokatami i osobami posiadającymi wykształcenie prawnicze, 16 stycznia 2017 r. wnieśli do sądu odsyłającego, Grondwettelijk Hof (trybunału konstytucyjnego Belgii), skargę o stwierdzenie nieważności przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, które wykluczają niektóre usługi prawne, a także niektóre usługi arbitrażowe i pojednawcze z zakresu stosowania tej ustawy. Skarżący w postępowaniu głównym podnoszą, że przepisy te, wyłączając wymienione w nich usługi z zakresu stosowania zasad, przewidzianych tą ustawą, dotyczących udzielania zamówień publicznych, prowadzą do nieuzasadnionego odmiennego traktowania.

Sąd odsyłający uważa, że powstaje pytanie, czy wykluczenie tych usług z postępowań przetargowych narusza założone przez prawodawcę Unii Europejskiej przy przyjmowaniu dyrektywy 2014/24 cele odnoszące się do pełnej konkurencji, swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości oraz czy zasady pomocniczości i równego traktowania nie powinny były prowadzić do harmonizacji przepisów prawa unijnego również w odniesieniu do tych usług. Zdaniem tego sądu w celu dokonania oceny zgodności z konstytucją przepisów krajowych, o których stwierdzenie nieważności wniesiono, konieczne jest zbadanie, czy art. 10 lit. c i art. 10 lit. d ppkt i, ii i v tej dyrektywy jest zgodny z zasadami równego traktowania i pomocniczości, a także z art. 49 i 56 TFUE. 

Pytanie prejudycjalne

W tych okolicznościach trybunał konstytucyjny postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do TSUE z następującym pytaniem prejudycjalnym:

Czy art. 10 lit. c i lit. d ppkt i, ii i v dyrektywy [2014/24] jest zgodny z zasadą równego traktowania, ewentualnie w związku z zasadą pomocniczości oraz art. 49 i 56 [TFUE], jako że wymienione w tym przepisie usługi zostały wyłączone z zakresu zastosowania zasad udzielania zamówień publicznych określonych w tej dyrektywie, które gwarantują jednak pełną konkurencyjność i swobodny przepływ przy udzielaniu zamówień publicznych na usługi?

Rządy czeski i cypryjski zakwestionowały dopuszczalność tego pytania prejudycjalnego i – w rezultacie – wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Rząd czeski twierdzi, że pytanie to nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, który dotyczy kwestii, czy konstytucja belgijska sprzeciwia się temu, by prawo krajowe wykluczało z zakresu stosowania przepisów krajowych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych niektóre usługi prawne, wyłączone również z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24. Prawo unijne nie nakłada jednak na państwo członkowskie obowiązku objęcia danych usług zakresem stosowania krajowych przepisów dokonujących transpozycji. Kwestię tę należy zatem oceniać wyłącznie w świetle konstytucji belgijskiej. Rząd cypryjski podnosi natomiast, że postawione pytanie dotyczy zgodności art. 10 lit. c i art. 10 lit. d pkt i, ii i v tej dyrektywy z art. 49 i 56 TFUE. Tymczasem każdy środek krajowy będący przedmiotem wyczerpującej harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej powinien być oceniany w świetle tych przepisów harmonizujących, a nie postanowień prawa pierwotnego.

W tym względzie należy przypomnieć, że jeżeli przed sądem krajowym została podniesiona kwestia ważności aktu przyjętego przez instytucje unijne, do tego sądu należy ocena, czy rozstrzygnięcie tej kwestii jest niezbędne dla wydania orzeczenia i czy w konsekwencji należy zwrócić się do TSUE o orzeczenie w tym zakresie. W konsekwencji, w sytuacji gdy pytania zadane przez sąd krajowy dotyczą ważności przepisu prawa unijnego, TSUE jest, co do zasady, zobowiązany do wydania orzeczenia. Trybunał może odmówić wydania orzeczenia w przedmiocie pytania prejudycjalnego zadanego przez sąd krajowy, w rozumieniu art. 267 TFUE, tylko w razie niespełnienia wymogów dotyczących treści wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym uregulowanych w art. 94 regulaminu postępowania przed TSUE lub gdy jest oczywiste, że wykładnia lub ocena ważności normy prawa unijnego, o którą wnioskuje sąd krajowy, nie mają żadnego związku z okolicznościami lub przedmiotem sporu w postępowaniu głównym albo gdy problem jest natury hipotetycznej. W niniejszym przypadku z postanowienia odsyłającego wynika, że przepisy krajowe będące przedmiotem postępowania głównego, o których stwierdzenie nieważności wniesiono do sądu odsyłającego, dotyczą ustawy transponującej do prawa belgijskiego dyrektywę 2014/24/UE, a w szczególności wyłączenia niektórych usług prawnych z zakresu jej stosowania. 

Ramy prawne

W ramach prawa Unii Europejskiej w sprawie tej posłużono się następującymi przepisami.

Motywy 1, 4, 24 i 25 dyrektywy 2014/24, które stanowią:

(1) Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami traktatu [FUE], a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.

(4) Coraz bardziej zróżnicowane formy działań publicznych spowodowały konieczność bardziej precyzyjnego zdefiniowania pojęcia samych zamówień publicznych; doprecyzowanie to nie powinno jednak rozszerzać zakresu stosowania niniejszej dyrektywy w porównaniu do zakresu dyrektywy 2004/18/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. z 2004 r., L 134, s. 114)]. Unijne przepisy o zamówieniach publicznych nie mają na celu objęcia wszystkich sposobów wydatkowania środków publicznych, lecz tylko takie, które mają na celu nabycie robót budowlanych, dostaw lub usług za wynagrodzeniem w drodze zamówienia publicznego.

(24) Należy przypomnieć, że usługi arbitrażowe i pojednawcze oraz inne podobne formy alternatywnego rozwiązywania sporów są zwykle świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne zatwierdzone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień. Należy doprecyzować, że niniejsza dyrektywa nie powinna mieć zastosowania do zamówień na takie usługi, bez względu na ich nazwę w prawie krajowym.

(25) Niektóre usługi prawne są świadczone przez usługodawców wyznaczonych przez sąd lub trybunał danego państwa członkowskiego, obejmują reprezentowanie klientów w postępowaniu sądowym przez prawników, muszą być świadczone przez notariuszy lub są związane z wykonywaniem czynności urzędowych. Takie usługi prawne są zazwyczaj świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne wyznaczone lub wybrane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień; tak może być np. w przypadku wyznaczania prokuratorów w niektórych państwach członkowskich. Usługi takie powinny zatem być wyłączone z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy.

Artykuł 10 tej dyrektywy, zatytułowany „Wyłączenia szczególne dotyczące zamówień na usługi”, stanowi w lit. c i d:
Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie:
(…)
c) usług arbitrażowych i pojednawczych;
d) dowolnej z następujących usług prawnych:
(I) zastępstwa prawnego klienta, wykonywanego przez prawnika w rozumieniu art. 1 dyrektywy Rady 77/249/EWG
[z dnia 22 marca 1977 r. mającej na celu ułatwienie skutecznego korzystania przez prawników ze swobody świadczenia usług (Dz. U. z 1977 r., L 78, s. 17)] w:
– postępowaniu arbitrażowym lub pojednawczym toczącym się w państwie członkowskim, państwie trzecim lub przed międzynarodową instancją arbitrażową lub pojednawczą, lub
– postępowaniu sądowym toczącym się przed sądami, trybunałami lub przed organami publicznymi państwa członkowskiego lub państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami lub instytucjami;
(II) porad prawnych udzielanych w ramach przygotowywania dowolnego z postępowań, o których mowa w ppkt (I) niniejszej litery, lub w przypadku gdy istnieją konkretne przesłanki i duże prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczą porady, stanie się przedmiotem takich postępowań, pod warunkiem że porad tych udziela prawnik w rozumieniu art. 1 dyrektywy [77/249];
(…)
(V) pozostałych usług prawnych, które w danym państwie członkowskim są powiązane, nawet sporadycznie, ze sprawowaniem władzy publicznej.

W ramach prawa belgijskiego korzystano z następujących przepisów. Na mocy loi relative aux marchés publics (ustawy o zamówieniach publicznych) z dnia 17 czerwca 2016 r. (Moniteur belge z dnia 14 lipca 2016 r., s. 44219) ustawodawca belgijski znowelizował przepisy dotyczące udzielania zamówień i dostosował ustawodawstwo belgijskie do dyrektywy 2014/24. Artykuł 28 tej ustawy stanowi, co następuje:
§ 1. Z zastrzeżeniem § 2 nie są objęte zakresem stosowania niniejszej ustawy zamówienia publiczne na usługi w zakresie:
(…)
3) usług arbitrażowych i pojednawczych;
4) dowolnej z następujących usług prawnych:
a) zastępstwa prawnego klienta, wykonywanego przez prawnika w rozumieniu art. 1 dyrektywy [77/249], a to 
w zakresie:
(I) postępowania arbitrażowego lub pojednawczego toczącego się w państwie członkowskim, państwie trzecim lub przed międzynarodową instancją arbitrażową lub pojednawczą, lub
(II) postępowania sądowego toczącego się przed sądami, trybunałami lub przed organami publicznymi państwa członkowskiego lub państwa trzeciego lub przed międzynarodowymi sądami, trybunałami lub instytucjami;
b) porad prawnych udzielanych w ramach przygotowywania dowolnego z postępowań, o których mowa w lit. a niniejszego punktu, lub w przypadku gdy istnieją konkretne przesłanki i duże prawdopodobieństwo, że sprawa, której dotyczą porady, stanie się przedmiotem takich postępowań, pod warunkiem że porad tych udziela prawnik w rozumieniu art. 1 dyrektywy [77/249];
(…)
e) pozostałych usług prawnych, które w Królestwie Belgii są powiązane, nawet sporadycznie, ze sprawowaniem władzy publicznej;
(…)
§ 2. Król, w określonych przez siebie przypadkach, może ustanowić szczególne przepisy dotyczące zamówień publicznych, którym mogą podlegać zamówienia określone w § 1 pkt 4 lit. a i b.

Zasada pomocniczości i poszanowania

Poprzez pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zwraca się w istocie do TSUE o zajęcie stanowiska w przedmiocie ważności art. 10 lit. c i art. 10 lit. d ppkt i, ii i v dyrektywy 2014/24 w świetle zasad równego traktowania i pomocniczości, a także art. 49 i 56 TFUE.

Co do zasady pomocniczości i poszanowania, należy przypomnieć, po pierwsze, że ustanowiona w art. 5 ust. 3 TFUE zasada pomocniczości przewiduje, iż w dziedzinach, które nie należą do jej wyłącznej kompetencji, Unia Europejska podejmuje działania tylko wówczas i w zakresie, w jakim cele proponowanych działań nie mogą być osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, natomiast z uwagi na rozmiar lub skutki proponowanych działań możliwe jest lepsze ich osiągnięcie na poziomie Unii Europejskiej (zob. podobnie wyrok z 4 maja 2016 r., Philip Morris Brands i in., C-547/14, EU:C:2016:325, pkt 215 i przytoczone tam orzecznictwo). 

Po pierwsze z faktu, że prawodawca Unii Europejskiej wyłączył z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24 usługi, o których mowa w art. 10 lit. c i lit. d ppkt i, ii i v, wynika niezbicie, że uznał w ten sposób, iż do ustawodawcy krajowego należy ustalenie, czy usługi te powinny podlegać zasadom udzielania zamówień publicznych. Nie można zatem twierdzić, że przepisy te zostały przyjęte z naruszeniem zasady pomocniczości. Po wtóre, co się tyczy przestrzegania art. 49 i 56 TFUE, motyw 1 dyrektywy 2014/24 stanowi, że udzielanie zamówień publicznych przez władze państw członkowskich lub w ich imieniu musi być zgodne z zasadami TFUE, w szczególności z postanowieniami dotyczącymi swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług.

Co do zakresu uznania prawodawcy Unii i ogólnej zasady równego traktowania, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, potwierdził on szeroki zakres uznania przysługujący prawodawcy Unii Europejskiej w ramach wykonywania przyznanych mu kompetencji w dziedzinach zakładających konieczność podejmowania przez niego decyzji natury politycznej, gospodarczej i społecznej oraz wymagających od niego dokonywania kompleksowych ocen. Tylko oczywiście nieodpowiedni charakter przepisu wydanego w tej dziedzinie w stosunku do zamierzonego przez właściwe instytucje celu może powodować nieważność tego przepisu (wyrok z 14 grudnia 2004 r., Swedish Match, C-210/03, EU:C:2004:802, pkt 48). Niemniej jednak nawet dysponując taką władzą, prawodawca Unii Europejskiej jest zobowiązany oprzeć swój wybór na kryteriach obiektywnych i dostosowanych do celu, jaki realizują sporne przepisy (wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Arcelor Atlantique et Lorraine i in., C-127/07, EU:C:2008:728, pkt 58).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, zasada równego traktowania jako ogólna zasada prawa unijnego wymaga, ponadto podobne sytuacje nie były traktowane w odmienny sposób, a odmienne sytuacje nie były traktowane jednakowo, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione (wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Arcelor Atlantic et Lorraine i in., C-127/07, EU:C:2008:728, pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo).

Porównywalność odmiennych sytuacji należy oceniać w świetle ogółu cechujących je elementów. Elementy te winny być m.in. ustalone i ocenione w świetle przedmiotu i celu aktu Unii Europejskiej, który wprowadza sporne rozróżnienie. Ponadto należy uwzględnić zasady i cele dziedziny prawa, do której należy sporny akt (wyroki z dnia 12 maja 2011 r., Luksemburg/Parlament i Rada, C-176/09, EU:C:2011:290, pkt 32, a także z dnia 30 stycznia 2019 r., Planta Tabak, C-220/17, EU:C:2019:76, pkt 37). To w świetle tych zasad należy zbadać ważność art. 10 lit. c i art. 10 lit. d ppkt i, ii oraz v dyrektywy 2014/24/UE w odniesieniu do zasady równego traktowania.

Usługi arbitrażowe 

W kwestii usług arbitrażowych i pojednawczych, o których mowa w art. 10 lit. c dyrektywy 2014/24, jej motyw 24 stanowi, że podmioty lub osoby świadczące usługi arbitrażowe i pojednawcze oraz inne podobne formy alternatywnego rozwiązywania sporów są wybierane w sposób, który nie może być regulowany przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Arbitrzy i rozjemcy muszą być bowiem w każdym przypadku zaakceptowani przez wszystkie strony sporu i są wyznaczani w drodze obopólnego porozumienia stron. Podmiot publiczny, który wszcząłby postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na usługi arbitrażowe lub pojednawcze, nie mógłby zatem narzucić drugiej stronie wybranego wykonawcy tego zamówienia jako wspólnego arbitra lub rozjemcy.

Zważywszy na ich obiektywne cechy, usługi arbitrażowe i pojednawcze, o których mowa w art. 10 lit. c, nie są zatem porównywalne z innymi usługami objętymi zakresem stosowania dyrektywy 2014/24. Wynika stąd, że prawodawca Unii Europejskiej, bez naruszenia zasady równego traktowania, w ramach przysługującego mu zakresu uznania, w pierwszej kolejności, mógł wyłączyć usługi, o których mowa w art. 10 lit. c dyrektywy 2014/24 z jej zakresu stosowania.

W drugiej kolejności, w kwestii usług świadczonych przez prawników, o których mowa w art. 10 lit. d ppkt i oraz ii dyrektywy 2014/24, z jej motywu 25 wynika, że prawodawca Unii Europejskiej wziął pod uwagę okoliczność, iż takie usługi prawne są zazwyczaj świadczone przez podmioty lub osoby fizyczne, wyznaczone lub wybrane w sposób, który nie podlega zasadom udzielania zamówień publicznych w niektórych państwach członkowskich, w związku z czym należało wyłączyć te usługi prawne z zakresu stosowania tejże dyrektywy. 

Tymczasem, po pierwsze, taka relacja intuitu personae pomiędzy prawnikiem a jego klientem, cechująca się swobodą wyboru obrońcy i więzią zaufania łączącą klienta z reprezentującym go prawnikiem, utrudnia obiektywny opis oczekiwanej jakości świadczonych usług. Po drugie poufność relacji między prawnikiem a jego klientem, której celem jest – w szczególności w okolicznościach opisanych w niniejszym wyroku – zarówno zachowanie pełnego prawa do obrony przysługującego podmiotom prawa, jak i zapewnienie każdemu podmiotowi prawa możliwości swobodnego zwrócenia się o pomoc do swojego adwokata (zob. podobnie wyrok z 18 maja 1982 r., AM & S Europe/Komisja, 155/79, EU:C:1982:157, pkt 18), może być zagrożona przez ciążący na instytucji zamawiającej obowiązek dokładnego określenia warunków udzielenia takiego zamówienia, a także wymóg publicznego ogłoszenia, któremu podlegają takie warunki.

Z powyższego wynika, że z uwagi na obiektywne cechy usługi, o których mowa w art. 10 lit. d ppkt i oraz ii dyrektywy 2014/24, nie są porównywalne z innymi usługami objętymi zakresem stosowania tej dyrektywy. Z uwagi na tę obiektywną różnicę prawodawca Unii Europejskiej, również bez naruszenia zasady równego traktowania, w ramach przysługującego mu zakresu uznania mógł wyłączyć rzeczone usługi z zakresu stosowania tej dyrektywy.

W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o usługi prawne powiązane, nawet sporadycznie, ze sprawowaniem władzy publicznej, o których mowa w art. 10 lit. d ppkt v dyrektywy 2014/24, działalność ta, a tym samym usługi, jest wyłączona, zgodnie z art. 51 TFUE, z zakresu stosowania postanowień tego traktatu dotyczących swobody przedsiębiorczości oraz postanowień dotyczących swobodnego świadczenia usług zgodnie z art. 62 TFUE. Takie usługi różnią się od usług objętych zakresem zastosowania tej dyrektywy, ponieważ wiążą się one w sposób bezpośredni lub pośredni z wykonywaniem władzy publicznej i sprawowaniem funkcji, których celem jest ochrona ogólnych interesów państwa lub innych podmiotów publicznych.