Nowy projekt ustawy doprecyzowuje i rozszerza przepisy mające na celu wsparcie innowacyjności i nowych technologii w zamówieniach publicznych, a co za tym idzie – również rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw.
POLECAMY
Rozwiązania niestandardowe
Stawiając na wsparcie innowacyjności i nowych technologii w projekcie ustawy, można zauważyć szereg zmian dotyczących niestandardowych rozwiązań, m.in. dotyczących konkursu.
Ważne
Udzielanie zamówień publicznych poprzez stosowanie przepisów dotyczących konkursu do tej pory nie było zbyt popularne wśród zamawiających. W 2017 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych na łączną liczbę 287 365 ogłoszeń tylko 107 dotyczyło ogłoszeń o konkursie (90 o wynikach konkursu)1, natomiast w roku 2016
na łączną liczbę 216 239 tylko 80 dotyczyło ogłoszeń o konkursie (69 o wynikach konkursu)2.
Być może brak doprecyzowań oraz obawa przed nietradycyjnymi instrumentami, proponowanymi przez ustawodawcę, powstrzymywały zamawiających od korzystania z zawartego w obowiązującym Pzp rozwiązania.
Projekt nowej ustawy doprecyzowuje i rozwija przepisy dotyczące konkursu. W celu podkreślenia roli konkursu oraz umocnienia wykorzystania konkursu w toku udzielenia zamówienia publicznego została zmieniona nazwa działu III obowiązującej ustawy z „Przepisy szczególne” na „Szczególne instrumenty i procedury w zakresie zamówień klasycznych”. Już z nowego tytułu wynika, że konkurs jest wyłącznie przeznaczony dla zamawiających klasycznych, jednak art. 344 ust. 2 projektu ustawy wskazuje, że konkurs można również stosować u zamawiających sektorowych.
Ważne
Zarówno w ustawie obowiązującej, jak i w projekcie ustawy, konkurs nie stanowił i nie stanowi odrębnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Jego skutkiem może być ewentualnie udzielenie zamówienia, ale tylko wtedy, gdy zostało przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia z udziałem zwycięzców konkursu.
Definicja konkursu – zarówno w ustawie, jak i w projekcie ustawy – co do jego charakteru nie uległa zmianie. W obowiązującej ustawie i w projekcie do ustawy: Konkurs jest przyrzeczeniem publicznym, w którym przez publiczne ogłoszenie zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy konkursowej (…), czyli zostaje ukształtowany jako przyrzeczenie publiczne z Kodeksu cywilnego (art. 919–921 k.c.). Konkurs nie stanowi zatem trybu udzielenia zamówienia publicznego, gdyż rezultatem jego jest przyznanie nagrody zwycięskiemu wykonawcy lub wykonawcom.
Na podstawie obowiązujących przepisów nagrodą w konkursie nie jest bezpośrednio udzielenie zamówienia. Nagrodą może być zaproszenie do negocjacji w celu udzielenia zamówienia, a pośrednim skutkiem konkursu może być udzielenie zamówienia. Co za tym idzie – konkurs nie stanowi odrębnego trybu udzielenia zamówienia publicznego, jego ewentualnym skutkiem może być udzielenie zamówienia, ale dopiero po przeprowadzeniu postępowania z udziałem zwycięzcy lub zwycięzców konkursu (w zależności od założeń przyjętych w konkursie).
Nowe zasady
Z uwagi na wyodrębnienie konkursu w projekcie ustawy do osobnego działu przepisy dotyczące całej procedury postępowania konkursowego mają, tak jak w obowiązującej ustawie, wtedy zastosowanie, gdy wprost są zapisane w dziale IV rozdziale 3 dotyczącym konkursu.
Ważne
Konkurs – zgodnie z projektem ustawy – można zorganizować na podstawie art. 325 ust. 1: w celu wyboru pracy konkursowej o charakterze twórczym, dotyczącej w szczególności planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, projektowania architektonicznego, projektowania architektoniczno-budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego.
Projektodawca, wprowadzając katalog dziedzin konkursowych, nie zamknął go, a tym samym umożliwił zamawiającym korzystanie z procedury konkursowej we wszystkich dziedzinach, w których mamy do czynienia z twórczym charakterem. Wymieniając przykładowe zakresy, zwrócił uwagę na planowanie przestrzenne, projektowanie urbanistyczne, projektowanie architektoniczne, projektowanie architektoniczno-budowlane, przetwarzanie danych, projektowanie z zakresu informatyki oraz zamierzenie innowacyjne.
Najczęściej ogłaszane są konkursy z zakresu czterech pierwszych dziedzin. W projekcie nowej ustawy wprowadzono dwa dodatkowe zakresy o charakterze twórczym – szeroko rozumiane projektowanie dotyczące informatyki oraz zamierzenia innowacyjne. Projekt wprowadza także szereg nowych, niestandardowych rozwiązań mających na celu podążanie za rozwojem technologicznym.
Nagrody
Projekt ustawy przewiduje zmiany dotyczące nagradzania uczestników konkursu. Poza nagrodami pieniężnymi lub rzeczowymi wprowadzono nagradzanie uczestnika lub uczestników konkursu poprzez zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie z wolnej ręki, i to nie w celu uszczegółowienia opracowania pracy konkursowej, jak miało to miejsce do tej pory, na mocy art. 111 ust. 2 Pzp, lecz w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej.
Ważne
W obecnym kształcie ustawy zamawiający może tylko zaprosić uczestników konkursu do uszczegółowienia pracy konkursowej, a nie – jak przewiduje projekt nowego Pzp – do wykonania usługi na podstawie konkretnej pracy konkursowej.
Po nowelizacji ustawy przedmiotem zamówienia nie będzie już zaproszenie do negocjacji w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdyż konkursowy projekt architektoniczny będzie traktowany jako element opisu i nie będzie stanowił usługi. W przeciwnym razie istniałoby potencjalne ryzyko „zmuszenia” firmy świadczącej szeroki zakres usług/robót budowlanych do okrojenia świadczonych prac w ramach robót budowlanych. Potencjalna firma, o szerokim zakresie świadczenia usług, biorąc udział w konkursie architektonicznym, nie będzie mogła uczestniczyć w formie „zaprojektuj i wybuduj”, gdyż uczestniczyła w tworzeniu opisu przedmiotu zamówienia.
Ważne
Nowością jest zobowiązanie zamawiającego do obowiązkowego uprzedniego przeprowadzenia konkursu, jeżeli zamierza on udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego. Obowiązek będzie występował wtedy, gdy projekt architektoniczny będzie musiał zawierać rozwiązania autorskie – w rozumieniu ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych.
Zamawiający natomiast nie będzie miał obowiązku przeprowadzania konkursu, jeżeli zamówienie na usługi projektowania architektonicznego będzie należało do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub zamówienie na usługi projektowe będzie spełniało przesłanki udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia bądź zamówienia z wolnej ręki.
Konkurs nie stanowi odrębnego trybu udzielenia zamówienia publicznego, jego ewentualnym skutkiem może być udzielenie zamówienia, ale dopiero po przeprowadzeniu postępowania z udziałem zwycięzcy lub zwycięzców konkursu (w zależności od założeń przyjętych w konkursie).
Przebieg konkursu
Zasadniczą zmianą dotyczącą konkursu jest procedura konkursowa, która znacząco uległa przekształceniu. W obecnej ustawie konkurs jest upodobniony do przetargu ograniczonego, zaś nowelizacja przewiduje dwa rodzaje konkursu: otwarty i ograniczony.
Konkurs otwarty jest odmienną procedurą w stosunku do konkursu ograniczonego, gdyż w tej formule uczestnicy konkursu mogą składać prace konkursowe przed czynnością ich weryfikacji podmiotowej przez zamawiającego. Składają je na podstawie ogłoszenia o konkursie. Ocena prac przebiega identycznie w obydwu konkursach, poprzez anonimizację prac konkursowych.
Formuła konkursu otwartego nie przewiduje stawiania żadnych wymagań w stosunku do uczestników konkursu poza (art. 330 ust. 2 projektu ustawy) wymaganiami, które zobowiązują uczestników konkursu do posiadania uprawnień do złożenia pracy konkursowej, jeśli ich posiadanie jest niezbędne do przygotowania pracy. W przypadku braku niezbędnych uprawnień uczestnik konkursu nie otrzyma nagrody.
Konkurs ograniczony jest procedurą dwuetapową. Pierwszy etap to składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie. Drugi to składanie prac konkursowych po uprzednim zaproszeniu zamawiającego do składania prac konkursowych.
Ten rodzaj konkursu jest podobny do obowiązującego w aktualnej ustawie Pzp. Najpierw następuje badanie uczestników konkursu i ich możliwości spełnienia warunków określonych w ogłoszeniu o konkursie, a następnie – po złożeniu prac przez zaproszonych uczestników – ich ocena. Również, tak jak do tej pory, zamawiający może ograniczyć liczbę uczestników konkursu na podstawie jasnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Do udziału w konkursie i do składania prac konkursowych mogą być dopuszczeni wyłącznie uczestnicy spełniający kryteria kwalifikacji określone w ogłoszeniu o konkursie.
Nowością jest wprowadzenie w art. 347 ust. 3 projektu nowego Pzp wymogu, że kryteria oceny prac nie mogą dotyczyć właściwości uczestnika konkursu. Projektodawca wprowadził kategoryczny zakaz stosowania tych samych elementów oceny w pracy i w kryteriach oceny ofert. Oznacza to, że zamawiający nie jest związany przepisami dotyczącymi kryteriów oceny ofert z rozdziału 4 dla zamówień o wartościach równych progom unijnym lub przekraczających je.
Unieważnienie konkursu
W projekcie nowego Pzp rozszerzony został katalog możliwości unieważnienia konkursu, gdy:
- zmiana okoliczności powoduje, że prowadzenie konkursu nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
- konkurs obarczony jest wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie;
- złożono tylko jedną pracę konkursową lub tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie;
- środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, nie zostały mu przyznane.
Ważne
Novum jest wprowadzenie w art. 355 ust. 4 projektu ustawy zobowiązania zamawiającego do zwrotu kosztów przygotowania pracy konkursowej, jeżeli unieważnienie konkursu nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
Podsumowanie
Zaproponowane w projekcie Pzp nowe rozwiązania zmieniają znacznie rolę konkursu w systemie zamówień publicznych. Rozróżnienie typów konkursu ma na celu m.in. niekumulowanie zbędnej dokumentacji oraz poszukiwanie innowacyjnych rozwiązań.
Zmiany te zmierzają do zachęcenia zamawiających do stosowania instrumentu, jakim jest konkurs. Czy przyczynią się do realizacji tego celu, będzie można stwierdzić dopiero w praktyce. Istnieje jednak obawa, że wykładnia doktrynalna oraz wszelkiego rodzaju kontrole mogą tę intencję rozwoju innowacyjności „zdusić” poprzez interpretacje wprowadzające szereg formalizmów.
Przypisy:
- Patrz: Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r.
- Patrz: Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2016 r.
