Umowa bez postępowania

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 49, 56, 105 i następnych TFUE oraz art. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114). Złożono go w ramach sporu między IBA Molecular Italy Srl a lokalnym ośrodkiem służby zdrowia, regionem Wenecja Euganejska, Ministerstwem Zdrowia Włoch oraz szpitalem Angelo de Mestre – w przedmiocie bezpośredniego udzielenia przez lokalny ośrodek zamówienia na trzyletnie dostawy radiofarmaceutyku o nazwie „fludeoksyglukoza (18F) IBA” (zwanego dalej produktem leczniczym 18-FDG) instytucji o nazwie Istituto Sacro Cuore – Don Calabria di Negrar. 
Podstawę prawną w tej sprawie, oprócz uregulowań unijnych (m.in. art. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE), stanowią przepisy włoskie, takie jak art. 1 ustawy nr 132 w sprawie placówek szpitalnych i szpitalnej opieki zdrowotnej z dnia 12 lutego 1968 r. i art. 41 ustawy nr 833 ustanawiającej krajową służbę zdrowia z dnia 23 grudnia 1978 r., z którego wynika, że m.in. stosunki właściwych terytorialnie lokalnych placówek służby zdrowia z instytucjami, podmiotami i szpitalami, które zostały zaklasyfikowane zgodnie z ustawą nr 132 z dnia 12 lutego 1968 r., oraz ze szpitalem Galliera w Genui i z Suwerennym Wojskowym Zakonem Maltańskim są uregulowane w odpowiednich umowach ad hoc, a ponadto, że: uznane placówki służby zdrowia udzielające świadczeń opieki zdrowotnej zachowują status podmiotów działających w publicznym systemie opieki zdrowotnej. 

Postępowanie główne 

IBA, przedsiębiorstwo specjalizujące się w produkcji radiofarmaceutyków, jest wyłącznym przedstawicielem na Włochy produktu leczniczego 18-FDG – znacznika izotopowego używanego przy niektórych badaniach radiologicznych. Firma ta, składając skargę 29 kwietnia 2015 r., zakwestionowała przed regionalnym sądem administracyjnym dla Lacjum podjęte środki i czynności umowne, za pomocą których lokalny ośrodek służby zdrowia nr 3 i szpital Angelo de Mestre udzieliły bezpośrednio i bez wcześniejszego przetargu zamówienia na dostawy produktu leczniczego 18-FDG na okres trzech lat instytucji Sacro Cuore. 
Sacro Cuore jest religijnym zakładem prawa prywatnego, lecz uczestniczy w publicznym systemie planowania opieki zdrowotnej w regionie Wenecja Euganejska na podstawie porozumienia ad hoc, jako szpital klasyfikowany, traktowany w związku z tym jak zakład publiczny. W umowie zawartej w ramach tego zamówienia na dostawy przewidziano, że Sacro Cuore ma dostarczać nieodpłatnie produkt leczniczy 18-FDG do dziewięciu regionalnych szpitali publicznych, za pobraniem kosztów dostawy ustalonych ryczałtowo na 180 euro od jednego transportu.
Na poparcie wniosku o unieważnienie udzielenia Sacro Cuore bezpośrednio zamówienia na dostawę produktu leczniczego 18-FDG i o przeprowadzenie następnie przetargu na dostawę tego produktu leczniczego IBA zakwestionowała następujące czynności prawne:

• przyznanie dotacji w wysokości 700 000 euro, wypłaconej przez region Wenecja Euganejska na rzecz Sacro Cuore, przeznaczonej na pokrycie kosztów nieodpłatnego dostarczania produktu leczniczego 18-FDG do wszystkich odpowiednich zakładów opieki zdrowotnej tego regionu;
• wzór umowy w sprawie ustanowienia systemu dostaw między poszczególnymi regionalnymi zakładami publicznej opieki zdrowotnej a Sacro Cuore, sporządzony przez region Wenecja Euganejska, oraz
• regionalne i państwowe czynności dotyczące spornego zamówienia i warunki produkcji i dostaw tego produktu.

Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2016 r. regionalny sąd administracyjny dla Lacjum oddalił skargę IBA, głównie z dwóch powodów. Po pierwsze rozpatrywana dostawa produktu leczniczego 18-FDG jest w jego ocenie zasadniczo bezpłatna, ponieważ ani przyznana Sacro Cuore dotacja w wysokości 700 000 euro, ani pokrycie kosztów transportu produktu leczniczego nie mają charakteru bezpośredniego świadczenia wzajemnego. Po drugie nawet gdyby umowa na dostawy tego produktu leczniczego miała charakter odpłatny, udzielenie spornego zamówienia stanowi porozumienie między organami administracji publicznej, do którego prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej nie znajduje zastosowania.
IBA wniosła z kolei odwołanie od tego wyroku do rady stanu Włoch. W jej opinii dokonana przez sąd pierwszej instancji ocena w zakresie wykładni pojęcia umowy o charakterze odpłatnym jest zasadniczo błędna. Podziela ona natomiast ocenę sądu pierwszej instancji, że sporne zamówienie na dostawy ustanawia współpracę pomiędzy jednostkami publicznymi, która nie wchodzi w zakres stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. W pierwszej kolejności rada uważa, że poza zwrotem kosztów dostarczenia produktu leczniczego 18-FDG Sacro Cuore formalnie nie otrzymuje żadnego wynagrodzenia w zamian za dostawę tego produktu do publicznych zakładów opieki zdrowotnej, dla których jest on przeznaczony.
Jednak według wykładni celowościowej art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE zamówienie wykazuje odpłatny charakter, jeżeli wykonawca, który zapewnia dostawy danego towaru, uzyskuje znaczącą korzyść ekonomiczną ze strony organu administracji publicznej innego niż instytucja zamawiająca, a można rozsądnie uznać, że celem tego finansowania jest właśnie dostawa tego towaru. Taki jest w niniejszym przypadku cel dotacji w kwocie 700 000 euro przyznanej na rzecz Sacro Cuore przez region Wenecja Euganejska. Ponadto rada państwa uważa, że włoski kodeks zamówień publicznych oraz prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej mają zastosowanie do postępowania takiego jak to, o którym mowa w niniejszym wyroku.

W sporze w postępowaniu głównym nie jest spełniona żadna z dwóch przesłanek pozwalających na odstąpienie od stosowania prawa zamówień publicznych. Sąd odsyłający uważa bowiem, że nie mamy tu do czynienia ani z umową zawartą przez organ administracji z innym, prawnie odrębnym podmiotem publicznym, nad którym ten ostatni podmiot sprawuje „kontrolę analogiczną” do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, w rozumieniu wyroku z 18 listopada 1999 r., Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562), ani z umową ustanawiającą współpracę między podmiotami publicznymi, mającą za przedmiot zapewnienie wykonania ich wspólnego zadania z zakresu usług publicznych, w rozumieniu w szczególności wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r., Piepenbrock (C-386/11, EU:C:2013:385). Jednak zdaniem rady stanu Sacro Cuore, jako szpital klasyfikowany, zasługiwał w ramach sporu w postępowaniu głównym na to, by być w pełnym zakresie traktowany jak instytucja zamawiająca, chociaż nie jest on podmiotem prawa publicznego.
Ponadto sąd odsyłający wskazuje, że TSUE nie miał jeszcze sposobności, by orzekać w sprawie szczególnej sytuacji podmiotów, takich jak szpitale klasyfikowane, które są funkcjonalnie włączone do systemu regionalnej służby zdrowia, mimo że zarządzanie nimi pozostaje prywatne w aspekcie finansowania, powoływania zarządu i regulaminu.

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach Rada Państwa postanowiła zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:

1. Czy europejskie przepisy w dziedzinie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a w szczególności art. 1 i 2 dyrektywy [2004/18/WE], obejmują swym zakresem stosowania również złożone czynności, w ramach których instytucja zamawiająca bezpośrednio przyznaje danemu podmiotowi gospodarczemu finansowanie na określony cel, przeznaczone wyłącznie na wytworzenie produktów, które bez dalszego postępowania przetargowego mają być przedmiotem nieodpłatnej dostawy na rzecz różnych podmiotów publicznych, bez zapłaty z ich strony jakiegokolwiek wynagrodzenia temu dostawcy; czy w związku z tym cytowane przepisy europejskie stoją na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów krajowych, które zezwalają na bezpośrednie przyznanie finansowania na określony cel przeznaczonego na wytworzenie produktów mających być bez dalszego postępowania przetargowego przedmiotem dostawy na rzecz różnych podmiotów publicznych, zwolnionej z zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz tego dostawcy? 
2. Czy europejskie przepisy w dziedzinie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a w szczególności art. 1 i 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 49, 56, 105 i nast. [TFUE], stoją na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów krajowych, które zrównując klasyfikowane prywatne szpitale ze szpitalami publicznymi, poprzez uwzględnienie ich w systemie publicznego programu krajowej opieki zdrowotnej na mocy szczególnych umów, odrębnych od powszechnych stosunków akredytacji obowiązujących z innymi podmiotami prywatnymi uczestniczącymi w systemie świadczeń opieki zdrowotnej, przy braku spełnienia wymogów do uznania za podmiot prawa publicznego oraz przesłanek bezpośredniego udzielenia zamówienia według zasad in house providing, wyłączają te klasyfikowane prywatne szpitale z zakresu stosowania krajowych i europejskich przepisów w dziedzinie zamówień publicznych? Czy jest tak również w przypadkach, w których podmiotom tym powierzono wytworzenie i nieodpłatną dostawę na rzecz publicznych placówek opieki zdrowotnej produktów koniecznych do wykonywania świadczeń opieki zdrowotnej, a które to klasyfikowane prywatne szpitale otrzymują jednocześnie publiczne finansowanie na określony cel z przeznaczeniem na dokonanie takich dostaw? 

Umowa o charakterze odpłatnym

Przez pytanie pierwsze sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że pojęcie umowy o charakterze odpłatnym obejmuje decyzję, na mocy której instytucja zamawiająca przyznaje określonemu wykonawcy bezpośrednio, a zatem bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, finansowanie przeznaczone w całości na cel wytwarzania produktów, które mają być przez niego dostarczane bezpłatnie różnym jednostkom administracji, zwolnionym z zapłaty temu dostawcy jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego, z wyjątkiem płatności tytułem kosztów dostawy kwoty ryczałtowej wynoszącej 180 euro od każdego transportu. 
W sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym region Wenecja Euganejska i Sacro Cuore zawarły umowę, na podstawie której Sacro Cuore zobowiązuje się do wytwarzania i bezpłatnej dystrybucji produktu leczniczego 18-FDG do regionalnych szpitali publicznych, za opłaceniem przez te szpitale ryczałtowych kosztów dostawy w kwocie 180 euro od każdego transportu. W tym celu region Wenecja Euganejska wypłaca Sacro Cuore dotację w wysokości 700 000 euro, w całości przeznaczoną na produkcję tego produktu leczniczego. 

W sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym ocena odpłatnego charakteru umowy dotyczącej wytwarzania i dostaw produktu leczniczego powinna zatem uwzględniać istnienie świadczenia wzajemnego wypłacanego dostawcy tego produktu za pomocą dotacji regionu Wenecja Euganejska w wysokości 700 000 euro. Z powyższego wynika, że umowa, taka jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której wykonawca zobowiązuje się do wytwarzania i dostarczania produktu różnym jednostkom administracji publicznej w zamian za przyznanie mu finansowania w całości przeznaczanego na ten cel, mieści się w pojęciu umowy o charakterze odpłatnym w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE, nawet jeśli koszty wytworzenia i dystrybucji tego produktu nie zostaną w całości pokryte z tej dotacji lub przez koszty dostawy, które mogą zostać naliczone tym jednostkom.

Szpitale klasyfikowane

Przez pytanie drugie sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 2 lit. a oraz art. 2 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowania krajowego, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym. Zrównuje ono szpitale prywatne klasyfikowane ze szpitalami publicznymi ze względu na ich włączenie do systemu planowania krajowej publicznej opieki zdrowotnej, uregulowane w umowach ad hoc, różnych od zwykłych stosunków akredytacji, panujących w przypadku innych prywatnych podmiotów uczestniczących w systemie opieki zdrowotnej. W efekcie wyłącza ono te szpitale spod zakresu działania krajowych i unijnych przepisów z dziedziny zamówień publicznych. Dotyczy to również przypadków, w których szpitalom tym zleca się wytwarzanie i dostarczanie bezpłatnie do publicznych zakładów opieki zdrowotnej specyficznych produktów niezbędnych do świadczenia usług opieki zdrowotnej – w zamian za publiczne finansowanie przyznane w celu wytwarzania i dostawy tych produktów.

Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, zakresem zastosowania prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych nie są objęte dwa rodzaje zamówień udzielanych przez podmioty publiczne. Po pierwsze chodzi o umowy zawierane przez podmiot publiczny spełniający określone w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE przesłanki kwalifikujące go jako „instytucję zamawiającą” w rozumieniu tej dyrektywy, z odrębną od niego osobą prawną, gdy jednocześnie podmiot ten sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami, zaś osoba ta wykonuje zasadniczą część swej działalności wraz z podmiotem lub podmiotami, do których należy. W tym względzie wystarczy stwierdzić, że z informacji sądu odsyłającego wynika, iż ani region Wenecja Euganejska, ani instytucje zamawiające wymienione w pkt 8 niniejszego wyroku nie sprawują nad Sacro Cuore kontroli analogicznej do tej, jaką sprawują nad swoimi własnymi służbami. Zatem uregulowanie krajowe, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, nie może wyłączyć spod zakresu stosowania norm dotyczących zamówień publicznych umów zawieranych między instytucją taką jak Sacro Cuore a podmiotem publicznym. 
Po drugie w zakres stosowania prawa zamówień publicznych Unii Europejskiej nie wchodzą także umowy o charakterze odpłatnym ustanawiające współpracę między podmiotami publicznymi, mającą za przedmiot zapewnienie wykonania ich wspólnego zadania z zakresu usług publicznych, pod warunkiem że umowy takie zawarte zostały wyłącznie przez podmioty publiczne, bez udziału strony prywatnej, i żaden prywatny wykonawca nie zyskuje uprzywilejowanej pozycji względem swoich konkurentów, a ustanowiona w nich współpraca jest podyktowana wyłącznie względami i wymogami związanymi z realizacją celów leżących w interesie publicznym.
Wszystkie wymienione kryteria mają charakter kumulatywny, czyli zamówienie udzielone między podmiotami publicznymi może być wyłączone spod zakresu stosowania prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych z uwagi na ten wyjątek, wyłącznie jeśli umowa, której podlega to zamówienie, spełnia wszystkie te kryteria. W pierwszym z tych kryteriów chodzi właśnie o to, by ta forma współpracy łączyła podmioty publiczne. Kryterium to oczywiście nie zostało spełnione w niniejszej sprawie. Szpitale klasyfikowane, takie jak Sacro Cuore, są osobami prawnymi, których zarząd w aspekcie finansowania, powołania zarządu oraz regulaminu jest nadal w pełni prywatny.

Podsumowanie

Trybunał Sprawiedliwości UE (ósma izba) orzekł następująco: 
Artykuł 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że pojęcie umowy o charakterze odpłatnym obejmuje decyzję, na mocy której instytucja zamawiająca przyznaje określonemu wykonawcy bezpośrednio, a zatem bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, finansowanie przeznaczone w całości na cel wytwarzania produktów, które mają być przez niego dostarczane bezpłatnie różnym jednostkom administracji, zwolnionym z zapłaty temu dostawcy jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego, z wyjątkiem płatności tytułem kosztów dostawy kwoty ryczałtowej wynoszącej 180 euro od każdego transportu.
Artykuł 1 ust. 2 lit. a i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowania krajowego, takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które – zrównując szpitale prywatne klasyfikowane ze szpitalami publicznymi ze względu na ich włączenie do systemu planowania krajowej publicznej opieki zdrowotnej, uregulowane w umowach ad hoc, które są różne od zwykłych stosunków akredytacji panujących w przypadku innych prywatnych podmiotów uczestniczących w systemie opieki zdrowotnej – wyłącza te szpitale spod zakresu działania krajowych i unijnych przepisów z dziedziny zamówień publicznych. Również w przypadkach, w których szpitalom tym zleca się wytwarzanie i dostarczanie bezpłatnie do publicznych zakładów opieki zdrowotnej specyficznych produktów niezbędnych do świadczenia usług opieki zdrowotnej w zamian za publiczne finansowanie przyznane w celu wytwarzania i dostawy tych produktów.