Umowa z funduszem prewencyjnym

Wniosek ten został złożony w ramach postępowania wszczętego przez spółkę Allianz w przedmiocie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do zawierania umów, między – z jednej strony – zainteresowanymi spółkami BH, B., WS, V. i A. a z drugiej fair-finance V. – dotyczących zarządzania i inwestowania składek służących finansowaniu odpraw wypłacanych pracownikom. 

W prawie austriackim odpowiednie przepisy znajdują się w ustawie federalnej o zamówieniach publicznych, zwanej dalej „BVergG 2006” oraz ustawie o prewencji pracowników i osób prowadzących działalność na własny rachunek, zwanej dalej „BMSVG”. 

Artykuł 9 ust. 1 i 2 BMSVG stanowi:
1. Wybór funduszu powinien być dokonany w odpowiednim terminie poprzez porozumienie zakładowe na podstawie 
art. 97 ust. 1 pkt 1b ustawy o stosunkach pracy (…)
2. W przypadku pracowników, którzy nie są reprezentowani przez radę zakładową, pracodawca musi w stosownym czasie wybrać zakładowy fundusz prewencyjny, chyba że pracodawca był już zobowiązany do dokonania wyboru zakładowego funduszu prewencyjnego zgodnie z art. 53 ust. 1 lub wybrał już zakładowy fundusz prewencyjny zgodnie z art. 65 ust. 1 i zawarł umowę o przystąpieniu. Wszyscy pracownicy powinni być poinformowani na piśmie w terminie jednego tygodnia o planowanym wyborze zakładowego funduszu prewencyjnego. Jeżeli co najmniej jedna trzecia pracowników sprzeciwi się pisemnie planowanemu wyborowi w terminie dwóch tygodni, pracodawca musi zaproponować inny zakładowy fundusz prewencyjny (…).

Artykuł 11 BMSVG przewiduje, że umowa o przystąpieniu jest zawierana między zakładowym funduszem prewencyjnym a przystępującym pracodawcą, a artykuł 
18 definiuje zakładowy fundusz prewencyjny jako pod-
miot uprawniony do zbierania składek na odprawy oraz składek prewencji osób prowadzących działalność na własny rachunek. Artykuł ten stanowi również, że składki na odprawy wypłacane na rzecz funduszu stanowią własność funduszu, który zarządza nimi na zasadzie powiernictwa na rzecz osób uprawnionych.

Artykuł 26 BMSVG, zatytułowany „Opłaty administracyjne”, stanowi:
Fundusze są uprawnione do odliczenia kosztów administracyjnych uzyskanych składek na odprawy. Owe koszty administracyjne muszą być ustalone dla wszystkich płatników funduszu na poziomie pomiędzy 1 a 3,5% składek na odprawy. (…) W odniesieniu do inwestowanych aktywów związanych z odprawami kasy są uprawnione (…) do poboru od zysków z inwestycji wynagrodzenia za zarządzanie aktywami, które nie może przekraczać 1% oraz od dnia 1 stycznia 2005 r. 0,8% za rok gospodarczy zgromadzonych aktywów związanych z odprawami. 

Artykuł 29 ustawy o stosunkach pracy, BGBl. 22/1974, w brzmieniu opublikowanym w BGBl. I, 71/2013, definiuje porozumienie zakładowe w następujący sposób:
Porozumienia zakładowe są pisemnymi umowami, zawieranymi przez właściciela przedsiębiorstwa z jednej strony i radę zakładową (…) z drugiej strony w sprawach, które ustawa lub układ zbiorowy zastrzega dla porozumienia zakładowego. Artykuł 97 tej ustawy przewiduje, 
że porozumienia zakładowe, o których mowa w art. 29, mogą być zawierane dla celów wyboru zakładowego funduszu prewencyjnego.

Spór w postępowaniu głównym 

Spółki są zobowiązane na mocy BMSVG do przeniesienia na rzecz ich pracowników składki wynoszącej 1,53% miesięcznego wynagrodzenia do zakładowego funduszu prewencyjnego, który zarządza i inwestuje wpłacone kwoty. W tym celu art. 11 BMSVG wymaga, by fundusz prewencyjny i przystępujący do niego pracodawca zawarli umowę o przystąpieniu. W związku z zakończeniem stosunku pracy fundusz przyznaje pracownikowi odprawę odpowiadającą w istocie wpłaconym składkom powiększonym o zysk z dokonanych inwestycji i pomniejszonym o koszty administracyjne pobierane przez ten fundusz.

W zamian za czynności zarządzania i inwestowanie fundusz prewencyjny na podstawie art. 26 BMSVG jest uprawniony, z jednej strony, do odliczenia kosztów administracyjnych od tych składek, z drugiej – do pobrania wynagrodzenia za zarządzanie od zysków z dokonanych inwestycji. Do roku 2016 między zainteresowanymi spółkami a Allianz była zawierana każdorazowo umowa o przystąpienie. W lutym 2016 r. spółki te opublikowały ogłoszenie na szczeblu krajowym, w którym poinformowały o wszczęciu procedury wyboru w celu ewentualnej zmiany funduszu prewencyjnego. Zamówienie publiczne, które wskazywało zainteresowane spółki, dotyczyło zawarcia umowy o przystąpieniu oraz przeniesieniu nabytych praw do odprawy do nowego funduszu.
Spółki Allianz i fair-finance złożyły oferty, a 17 czerwca 2016 r. ogłoszono zamiar udzielenia zamówienia na rzecz spółki fair-finance. W następstwie złożonego przez Allianz 24 czerwca 2016 r. wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu owego zamówienia, zainteresowane spółki cofnęły swoją decyzję 29 czerwca 2016 r. i 8 lipca 2016 r. uchyliły postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia wszczęte w lutym 2016 r. Jednocześnie każda z zainteresowanych spółek zawarła 
29 czerwca 2016 r. umowę o przystąpieniu z fair-finance, a następnie, 30 czerwca 2016 r., rozwiązała, ze skutkiem od 31 grudnia 2016 r., każdą z umów o przystąpieniu zawartą z Allianz.

Wątpliwości sądu

Spółka Allianz wniosła do Trybunału Administracyjnego skargę rewizyjną od orzeczenia oddalającego. Zadała pytanie o stosowanie przepisów unijnych dotyczących zamówień publicznych, a mianowicie dyrektywy 2014/24 i podstawowych zasad wynikających z TFUE do zawierania umów rozpatrywanych w postępowaniu głównym. Po pierwsze sąd wyraził wątpliwości co do tego, czy umowa o przystąpieniu, taka jak będąca przedmiotem postępowania głównego, może być objęta odstępstwem dotyczącym umowy o pracę, przewidzianym w art. 10 lit. g dyrektywy 2014/24, ponieważ w celu wykonania usługi zarządzania i inwestowania składek fundusz prewencyjny nie jest związany z pracodawcą danych pracowników w ramach stosunku podporządkowania. Taką wykładnię potwierdza wyrok z dnia 15 lipca 2010 r., Komisja/Niemcy (C-271/08, EU:C:2010:426), w którym Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że umowa zawarta między pracodawcą a zakładem ubezpieczeniowym w odniesieniu do pracowniczego programu emerytalnego nie może być objęta tym odstępstwem.

Po drugie sąd odsyłający stwierdził, że czynności pobierania i inwestowania składek związanych z odprawami powinny zostać uznane za transakcje bankowe, a nie za czynności ubezpieczeniowe z trzech następujących względów:

• przepisy krajowe wymagają licencji bankowej na prowadzenie działalności w dziedzinie prewencji pracowniczej;
• w ramach prowadzenia tego rodzaju działalności, w przeciwieństwie do zakładu ubezpieczeń, fundusz prewencyjny nie ponosi żadnego ryzyka;
• samo świadczenie wzajemne pracodawcy polega jedynie na pobieraniu przez ten fundusz wydatków administracyjnych, ponieważ składki uiszczane miesięcznie na jego rzecz przez pracodawcę nie stanowią świadczenia wzajemnego, lecz kapitał podlegający zarządzaniu; w konsekwencji, przyjmując za podstawę obliczenia koszty administracyjne pobierane przez fundusz prewencyjny z tytułu wynagrodzenia, sąd odsyłający stwierdził, że wartość zamówienia wynosiła 174 tys. euro i nie osiągnęła w związku z tym progu określonego w przypadku zamówień publicznych na usługi w art. 4 lit. c dyrektywy 2014/24. 

Po trzecie postawiono pytanie, czy w niniejszej sprawie należy dokonać wykładni dyrektywy 2014/24 lub podstawowych reguł i ogólnych zasad wynikających z traktatu. W tym względzie, powołując się na wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r., Borta (C-298/15, EU:C:2017:266), sąd uznał, że istnieje niewątpliwy interes Unii Europejskiej w tym, by celem uniknięcia przyszłych rozbieżności dyrektywa ta była przedmiotem jednolitej wykładni. 

Wskazuje to, że opis czynności gospodarczych zawarty w BVergG 2006 jest jednolity dla wszystkich zamówień, niezależnie od tego, czy osiągnęły próg, i wzorują się na przepisach dyrektywy 2014/24, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy przedstawionego w celu przyjęcia BVergG 2006. Nawet jeżeli progi określone w dyrektywie 2014/24 nie zostały osiągnięte, sąd odsyłający uznał, że należy odwołać się do art. 49 i 56 TFUE, zasady równego traktowania i niedyskryminacji, a także do obowiązku przejrzystości.

Po czwarte sąd odsyłający miał wątpliwości co do tego, czy zawarcie umowy o przystąpieniu z funduszem prewencyjnym można zakwalifikować jako „zamówienie publiczne” w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy 2014/24. W zakresie, w jakim wybór funduszu powinien być doko-
nywany w drodze porozumienia zakładowego między pracodawcą a pracownikami reprezentowanymi przez radę zakładową, rada zakładowa mogłaby odmówić za-
warcia porozumienia przewidzianego przez pracodawcę działającego w charakterze instytucji zamawiającej. W przypadku braku porozumienia między pracodawcą a radą zakładową wybór funduszu prewencyjnego byłby ostatecznie dokonywany przez organ pojednawczy ad hoc zgodnie z art. 27a BMSVG. W związku z tym, odnosząc się do wyroku z dnia 15 lipca 2010 r., Komisja/Niemcy (C-271/08, EU:C:2010:426), sąd odsyłający wyraził wątpliwości co do tego, czy prawo zamówień publicznych ma zastosowanie w okolicznościach takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym. 
 

Wokół pytania prejudycjalnego

Trybunał Administracyjny Austrii postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do TSUE z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
Czy przepisy dyrektywy 2014/24 (…) bądź art. 49 i 56 TFUE oraz wynikające stąd dla zamówień publicznych zasady równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości stosuje się do zawierania umów przez instytucje zamawiające z zakładowymi funduszami prewencyjnymi dotyczących zarządzania składkami stanowiącymi część wynagrodzenia pracowników i inwestowania tych składek, jeżeli zawarcie umowy i tym samym wybór zakładowego funduszu prewencyjnego wymaga zgody pracowników bądź ich przedstawicieli i w związku z tym nie może zostać samodzielnie dokonane przez instytucję zamawiającą?

W związku z tym, że przedstawione pytanie dotyczy zarówno dyrektywy 2014/24, jak i podstawowych zasad wynikających z traktatu, oraz w celu dostarczenia użytecznej odpowiedzi dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, należało na wstępie ustalić przepisy mające zastosowanie do umowy o przystąpieniu takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym. Z postanowienia odsyłającego wynika, że rozpatrywane w postępowaniu głównym zamówienie ma szacunkową wartość 174 tys. euro, która jest niższa od progu 209 tys. euro określonego w art. 4 lit. c dyrektywy 2014/24. W związku z tym dyrektywa ta nie ma zastosowania do tego zamówienia. 

Sąd odsyłający uważał jednak, że Trybunał Sprawiedliwości UE jest właściwy do orzekania w przedmiocie zadanych pytań i że wykładnia przepisów rzeczonej dyrektywy jest uzasadniona ze względu na to, że – jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy przedstawionego w celu przyjęcia BVergG 2006 – ustawa ta opisuje w jednolity sposób wszystkie zamówienia, niezależnie od tego, czy ich wartość jest mniejsza, czy też większa niż progi, i wzoruje się na przepisach dyrektywy 2014/24. Z orzecznictwa wynika, że jeśli ustawodawstwo krajowe dostosowuje się w zakresie rozwiązań sytuacji nieobjętych zakresem danego aktu Unii Europejskiej do rozwiązań przyjętych przez ten akt, istnieje niewątpliwy interes Unii Europejskiej w tym, by w celu uniknięcia przyszłych rozbieżności w wykładni przepisy przejęte ze wspomnianego aktu były interpretowane w sposób jednolity.

Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez sąd nie ma to miejsca w sprawie w postępowaniu głównym. W rzeczywistości bowiem ani z postanowienia odsyłającego, ani z akt sprawy dostępnych Trybunałowi Sprawiedliwości UE nie wynika, by przepisy BVergG 2006 skutkowały tym, że dyrektywa 2014/24 znajduje bezpośrednio i bezwarunkowo zastosowanie do zamówień publicznych, których wartość nie przekracza właściwego progu przewidzianego w art. 4 lit. c tej dyrektywy. Jakkolwiek uzasadnienie projektu ustawy przedstawione w celu przyjęcia BVergG 2006 odsyła do tej dyrektywy, to jednak samo to odesłanie nie może wystarczać do wykazania i określenia wymaganego bezpośredniego i bezwarunkowego związku.

Zasady traktatu

Należy zatem stwierdzić, że sąd odsyłający nie przedstawił TSUE wskazań, które pozwalałyby uznać, że ustawodawca krajowy dokonał bezpośredniego i bezwarunkowego odesłania do dyrektywy 2014/24. Z uwagi na wartość zamówienia będącego przedmiotem sporu w postępowaniu głównym nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie zadane w świetle dyrektywy 2014/24. Jednakże, w odniesieniu do zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 2014/24, należy uwzględnić podstawowe i ogólne zasady traktatu, zwłaszcza jego art. 49 i 56 TFUE oraz wynikające z nich zasady równego traktowania i niedyskryminacji, a także obowiązek przejrzystości, pod warunkiem że dane zamówienie ma niewątpliwe znaczenie transgraniczne. To do sądu odsyłającego należy dokonanie oceny w zakresie wystąpienia transgranicznego znaczenia.

W niniejszej sprawie sąd odsyłający uznał, że istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego jest wykazane, wskazując przy tym, po pierwsze, znaczną wartość zamówienia, która jest bliska progowi określonemu w art. 4 lit. c dyrektywy 2014/24, a po drugie, charakter usług zarządzania i inwestowania składek będących przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które nie wymagają fizycznej obecności pracowników lub narzędzi w Austrii, jako że owe usługi mogą być świadczone na odległość. Wynika z tego, że na zadane pytanie należy odpowiedzieć w świetle podstawowych i ogólnych zasad wynikających z traktatu, zwłaszcza z art. 49 i 56 TFUE.

Bardziej szczegółowo sąd odsyłający zmierzał do ustalenia, czy w niniejszej sprawie wykonywanie prawa współdecydowania przez radę zakładową zgodnie z art. 9 ust. 1
BMSVG, lub prawa sprzeciwu jednej trzeciej pracowników, w przypadku gdy nie istnieje rada zakładowa zgodnie z art. 9 ust. 2 tej ustawy, może prowadzić do wyłączenia zawarcia umowy o przystąpieniu, takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym z zakresu podstawowych zasad wynikających z traktatu i mających zastosowanie do zamówień publicznych. Należy wskazać, że prawo współdecyzji, jakim dysponuje rada zakładowa przy wyborze funduszu prewencyjnego zgodnie z art. 9 ust. 1 BMSVG, oraz prawo sprzeciwu jednej trzeciej pracowników w odniesieniu do tego wyboru zgodnie z art. 9 ust. 2 tej ustawy stanowią wyrazy prawa podstawowego do rokowań zbiorowych. 

Tymczasem Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że fundamentalny charakter prawa do rokowań zbiorowych, jak określono go w art. 28 Karty praw podstawowych UE, nie może, jako taki, oznaczać automatycznego wyłączenia pracodawcy z obowiązku przestrzegania zasad dotyczących zamówień publicznych wynikających z traktatu. Nie można bowiem uznać, jakoby nierozłącznie związane z wykonywaniem prawa do rokowań zbiorowych było naruszanie podstawowych zasad wynikających z traktatu i dotyczących dziedziny zamówień publicznych. Wynika z tego, że okoliczność, iż udzielenie zamówienia wynika z układu zbiorowego, nie prowadzi samo w sobie do wyłączenia go z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych. 

Zasady te należało zastosować w postępowaniu głównym. Argument, zgodnie z którym zainteresowane spółki nie mogły podjąć decyzji samodzielnie, ponieważ rady zakładowe mają prawo współdecydowania na mocy art. 9 ust. 1 BMSVG, a pracownicy mają prawo do wniesienia sprzeciwu zgodnie z art. 9 ust. 2 tej ustawy, nie może prowadzić do odróżnienia sprawy w postępowaniu głównym od sprawy, w której zapadł wyrok z dnia 15 lipca 2010 r., Komisja/Niemcy (C-271/08, EU:C:2010:426) i w której był rozpatrywany system ubezpieczeń emerytalnych. 

W ostatniej ze wskazanych spraw autonomia decyzyjna instytucji zamawiających została podważona, ponieważ 
na podstawie mającego zastosowanie układu zbiorowego nie mogły one dobrowolnie przyznać pierwszeństwa konkretnemu oferentowi. W odpowiedzi na ten argument Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że było jednak wystarczające, by dani pracodawcy mogli mieć wpływ na wybór kontrahenta, przynajmniej pośrednio, w drodze układu zbiorowego.

Tymczasem w niniejszej sprawie z art. 9 i 11 BMSVG wynika, że umowa ubezpieczenia jest zawierana między pracodawcą a funduszem prewencyjnym, co oznacza, że pracodawca ma tego rodzaju wpływ na wybór funduszu. Należy zatem uznać, że wykonywanie prawa do rokowań zbiorowych określonego w art. 9 BMSVG nie może wyłączyć ciążącego na instytucji zamawiającej, takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, obowiązku przestrzegania podstawowych zasad wynikających z traktatu, pośród których znajduje się w szczególności obowiązek przejrzystości wynikający z art. 49 i 56 TFUE. 
Obowiązek przejrzystości wymaga od instytucji zamawiającej odpowiedniego stopnia jawności umożliwiającego z jednej strony otwarcie na konkurencję, a z drugiej – kontrolę bezstronności procedury udzielenia zamówienia. W związku z tym zasady dotyczące procedur udzielania zamówienia powinny być stosowane w sposób przejrzysty wobec wszystkich oferentów.