Wadium a związanie ofertą

Przedmiotem prowadzonego przez PKP postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są prace projektowe i roboty budowlane w ramach projektu dotyczącego rewitalizacji linii kolejowych w kilku sąsiadujących miejscowościach. Zamawiający 
17 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, a 27 czerwca wykonawca T. wniósł odwołanie (dotyczące części A zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołał się w kwestii odrzucenia złożonej przez siebie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, co doprowadziło do zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważniania postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 85 ust. 4 Pzp przez błędną jego interpretację, polegającą na niezasadnym uznaniu, że w przypadku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawca jest zobowiązany do przekazania zamawiającemu przedłużonego (lub nowego) wadium nawet wtedy, gdy wadium to nie wygasa w terminie, w którym upływa termin związania ofertą i, na skutek jego przedłużenia przed upływem ważności, pozostaje nieprzerwanie ważne w okresie nie krótszym niż przedłużony termin związania ofertą; 
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, gdy tymczasem odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy;
3. art. 7 ust. 1 Pzp (w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp) przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

Wykonawca T. wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. 

Odwołujący wskazał, iż przepis art. 85 ust. 4 Pzp jest dowodem istnienia na gruncie Pzp bezpośredniej relacji i powiązania pomiędzy instytucjami wadium oraz związania ofertą. Obie te instytucje stanowią wyraz ochrony, z której korzysta instytucja zamawiająca względem wykonawcy. W ślad za rozwiązaniami przyjętymi w doktrynie prawa cywilnego (na gruncie art. 66 k.c.) przyjmuje się, że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, a jego upływ powoduje, że wykonawca przestaje być zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. 

W formie sankcji

Narzędziem, które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów w relacjach z wykonawcami, jest wadium. Stanowi ono formę sankcji nakładanej na wykonawcę, który podejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a Pzp) lub po jej wyborze (art. 46 ust. 5 Pzp) działania, które skutkują brakiem możliwości zawarcia z nim umowy na warunkach przewidzianych w ofercie. Dlatego wadium powinno w nieprzerwany sposób zabezpieczać okres związania ofertą. Jakakolwiek przerwa w ciągłości ochrony generowanej przez wadium mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający zostałby pozbawiony wskazanej powyżej ochrony. Artykuł 85 ust. 4 Pzp kształtuje relację instytucji związania ofertą oraz wadium 
na etapie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem przypadku wykonawcy mogą zgodzić się na przedłużenie terminu związania ofertą (w przypadku pierwszego wezwania) lub samodzielnie przedłużyć jej ważność. Istotne jest, że w obu przypadkach przedłużeniu związania ofertą towarzyszyć musi przedłużenie ochrony wadialnej. 

Istota art. 85 ust. 4 Pzp sprowadza się zatem do tego, by umożliwić zamawiającemu dokonanie zatrzymania wadium przez cały przedłużony okres związania ofertą. Norma ta chroni zatem przed sytuacjami, w których wykonawca składa oświadczenie o przedłużonej ważności oferty, nie daje jednak zamawiającemu narzędzia sankcyjnego w postaci wadium. Ustalenie, że wadium jest mechanizmem sankcyjnym i spełnia swoje funkcje, pod warunkiem że pozostaje ważne i nieprzerwane w okresie związania ofertą, pozwala na konstatację, że interes zamawiającego nie doznaje najmniejszego chociażby uszczerbku w sytuacji, jaka ma miejsce w postępowaniu. W szczególności nie odbiera prawa zatrzymania wadium, o ile w okresie związania ofertą zmaterializują się przesłanki z art. 46 Pzp. 

Odwołujący stwierdził, że za stanowiskiem zamawiającego nie przemawia zasada prymatu wykładni literalnej nad innymi jej rodzajami. Oparcie się przy interpretacji danej normy jedynie na jej literalnym brzmieniu jest możliwe, ale tylko wtedy, gdy w sposób bezsporny ujęty został w tym brzmieniu cel przepisu. W przeciwnym bowiem razie wykładnia literalna prowadzić może do wypaczenia tego celu (jak to zresztą ma miejsce w analizowanym przypadku). Zamawiający zobligowany był zatem do poddania art. 85 ust. 4 Pzp wykładni szerszej niż tylko opartej na metodzie literalnej. Jako profesjonalista w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć bowiem świadomość funkcji, jaką pełni instytucja wadium. Wystarczyło ustalić, czy sytuacja zaistniała w postępowaniu tę funkcję niweczy. Obowiązek dochowania „jednoczesności”, o której mowa w art. 85 ust. 4 Pzp, chroni zatem przed sytuacjami, w których wykonawca przedłuża termin związania ofertą, a brak przedłużenia ważności wadium powoduje jego wygaśnięcie. Rozciąganie tej wykładni na przypadki, w których ochrona wadialna istnieje, stanowi zaprzeczenie wyłożonych powyżej reguł. 

Regulacje dla wadium

Odwołujący wskazał, że jako podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego wskazany został art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp jest zatem możliwe jedynie wtedy, gdy wystąpi jedna z powyższych okoliczności. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, która z tych przyczyn, w jego opinii, zaistniała w postępowaniu. Nie wskazał on w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, na czym polegać miała nieprawidłowość w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Należy przyjąć, że zamawiający utożsamia ją z brakiem jednoczesnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności oferty oraz przedłużenia wadium. W ten sposób, ignorując fakt, że okoliczność ta nie stanowi o nieprawidłowości (pozostaje bowiem irrelewantna z punktu widzenia ochrony wadialnej), zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zastosowanie tego przepisu do sytuacji niewymienionej w jego treści. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. 

W ocenie KIO

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych i podczas rozprawy, KIO stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, zgodnie z wymogiem określonym w pkt 16.1 Instrukcji dla wykonawców (IDW), że pozostaje związany ofertą przez 90 dni. Do oferty załączone zostało wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej 8 lutego 2019 r. Złożone wadium spełniało wszystkie wymogi postawione przez zamawiającego w pkt 11 IDW (prawidłowość gwarancji nie była kwestionowana). Gwarancja była ważna do 23 maja 2019 r. Pismem z 29 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wnioskiem (na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp) o przedłużenie ważności oferty o 60 dni. Ze względu na to, że otwarcie ofert nastąpiło 12 lutego 2019 r., 90-dniowy termin związania ofertą upływał zatem 12 maja 2019 r. Odwołujący 10 maja 2019 r. poinformował zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wskazał jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium ważne jest do 23 maja 2019 r., zadeklarował przy tym, że aneks do wadium na przedłużony okres związania ofertą przesłany zostanie przed upływem tego terminu. 

Odwołujący 23 maja 2019 r. przesłał zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez innego ubezpieczyciela. Gwarancja ta, zgodnie z jej treścią, była ważna do 23 lipca 2019 r. 

Przedłużenie terminu

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, co następuje: Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018, poz. 1986 z późn. zm.) odrzucono
oferty wykonawców (...) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2019 r. wyraził zgodę w dniu 10 maja 2019 r. na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, informując jednocześnie, że wadium wniesione wraz z ofertą upływa w dniu 23 maja 2019 r., i do upływu jego ważności dokona przedłużenia ważności wadium na nowy okres związania ofertą. W dniu 23 maja 2019 r. wykonawca złożył nowe wadium ważne od dnia 24 maja 2019 r. do dnia 22 lipca 2019 r. na wydłużony termin związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przedłużenie okresu ważności wadium powinno nastąpić przed upływem pierwotnego okresu związania ofertą, który w przypadku niniejszego postępowania upłynął w dniu 12 maja 2019 r. Zgodnie ze stano-
wiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 12 czerwca  2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1034/18 złożenie samego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą bez jednoczesnego (tj. przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą) przedłużenia ważności wadium jest nieskuteczne i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego jest niezasadne, gdyż nie uwzględnia celu podstawowego z punktu widzenia zabezpieczenia interesów zamawiającego, w jakim ustanawiane jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 

1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 Pzp). 

Zabezpieczenie interesów

Celem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów zamawiającego przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy poprzez własne działanie, np. w celu niezgodnego z prawem pozyskania zamówienia przez innego (współdziałającego) wykonawcę, nie uzupełnili dokumentów będących skutkiem wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp lub nie wyrazili zgody na poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wadium stanowi również niejako zadośćuczynienie zamawiającemu krzywdy, jaką może mu wyrządzić wykonawca, uchylając się od podpisania umowy w zakresie przesłanek określonych przepisem art. 46 ust. 5 Pzp.

Analizując jednocześnie przepis art. 84 ust. 5 Pzp, KIO doszła do przekonania, iż w przepisie tym sformułowanie „z jednoczesnym” nie należy interpretować w ten sposób, że wykonawca, składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w tym samym czasie (dniu, godzinie), ma obowiązek złożyć wadium przedłużone na nowy okres związania ofertą lub nowe wadium. Istotą omawianego przepisu, zdaniem KIO, jest bowiem okoliczność, aby oferta wykonawcy, której związanie zostało wydłużone o dodatkowy okres, pozostawała w tym okresie związania, zabezpieczona wadium. Skoro zatem odwołujący, zarówno w okresie podstawowym, jak i tym dodatkowym, pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta odwołującego nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to nie ma możliwości stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza sytuację, która występuje w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy, tj. że wadium (pierwotne) złożone w postępowaniu obejmuje okres dłuższy niż pierwotnie ustalony termin związania ofertą, a wykonawca przedłużający termin związania ofertą, informując jednocześnie zamawiającego o takim zamiarze, przedłuża wadium (dodatkowe) na dodatkowy okres, dopiero w chwili, kiedy wadium (pierwotne) przestaje zabezpieczać ofertę, z zastrzeżeniem, że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. ma zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy. Takie rozumienie „jednoczesności” w ocenie KIO ma swoje racjonalne uzasadnienie i w pełni wpisuje się w normę prawną omawianego przepisu, gdyż zarówno oferta wykonawcy, jej związanie zostaje przedłużone i jednocześnie wadium zabezpieczające tę ofertę również zostaje przedłużone, czyli jednocześnie zostają spełnione dwa wymagania. 

Dotychczasowe orzecznictwo

Powyższe twierdzenia Krajowej Izby Odwoławczej pozostają w zgodzie z dotychczasowym jej orzecznictwem. KIO w wyroku z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/385/11, KIO/386/11, KIO/393/11, KIO/406/11 (sprawy rozpoznawane łącznie), stwierdziła: Zgoda wykonawcy na dalsze związanie ofertą w postępowaniu, co do zasady, może rodzić skutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem wykonawca przedłuża okres ważności wadium lub wnosi nowe wadium na przedłużony okres. Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przepis powyższy nakłada na wykonawcę obowiązek przedłużenia (złożenia) wadium wówczas, gdy wykonawca przedłuża termin związania ofertą. W ocenie Izby, dla wypełnienia wymogu „jednoczesności” obu czynności, o których mowa w tym przepisie, wystarczające jest, jeśli obie czynności zostaną dokonane przed upływem terminu związania ofertą, tak aby zachowana była ciągłość zabezpieczenia oferty wadium w całym okresie związania wykonawcy złożoną ofertą. Czynności nie muszą być zatem dokonane w jednym czasie (łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty ważnym wadium były spełnione jednocześnie i w sposób nieprzerwany. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1007/13, 1021/13, 1050/13, 1054/13 – wyrok łączny, przedstawiono szereg wątków związanych z przedmiotową tematyką, w tym m.in.: Wymaganie, by wykonawca, mając jeszcze w pełni ważne wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, oświadczając o dalszym związaniu ofertą na kolejny czas, musiał jednocześnie przedłużać wadium, wydaje się wyrazem zarówno niczym nieuzasadnionego formalizmu i nadmiernego rygoryzmu, jak i nakładającym na wykonawców nieuzasadniony wydatek. O ile faktycznie zamawiający w takim przypadku może chwilowo pozostawać w niepewności co do tego, czy wykonawca, w wyniku złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą na określony czas, który w danej sytuacji będzie dłuższy niż ważność jego wadium, pozostanie stabilny w tym oświadczeniu (przedłuży w odpowiednim czasie wadium na pozostały czas), to stan faktyczny analizowanej sprawy nie pozwala przyjąć, że zaistniała przerwa w zabezpieczeniu wadium odwołującego, a co za tym idzie – cel wadium, wymagania wobec niego stawiane (nieprzerwane zabezpieczenie oferty), zostały spełnione. Podzielając zatem argumentację wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2012 r. w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 1763/09, KIO/UZP 1764/09, biorąc pod uwagę okoliczności analizowanej sprawy, uznano, że wykluczenie odwołującego z postępowania było wyrazem nadmiernego rygoryzmu i nie powinno mieć miejsca, co determinowało podzielenie stawianego w odwołaniu zarzutu.