Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

8 października 2019

NR 178 (Październik 2019)

Wadium a związanie ofertą

0 12

Wymaganie, by wykonawca, mając jeszcze w pełni ważne wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, oświadczając o dalszym związaniu ofertą na kolejny czas, musiał jednocześnie przedłużać wadium, wydaje się wyrazem zarówno niczym nieuzasadnionego formalizmu i nadmiernego rygoryzmu, jak i nakładaniem na wykonawców nieuzasadnionego wydatku – taka opinia, konsekwentnie głoszona w ramach linii orzeczniczej KIO, spowodowała uwzględnienie odwołania wykonawcy w wyroku o sygn. akt: KIO 1206/19, wydanym pod przewodnictwem Emila Kuriaty.

Przedmiotem prowadzonego przez PKP postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są prace projektowe i roboty budowlane w ramach projektu dotyczącego rewitalizacji linii kolejowych w kilku sąsiadujących miejscowościach. Zamawiający 
17 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, a 27 czerwca wykonawca T. wniósł odwołanie (dotyczące części A zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołał się w kwestii odrzucenia złożonej przez siebie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, co doprowadziło do zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważniania postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

  1. art. 85 ust. 4 Pzp przez błędną jego interpretację, polegającą na niezasadnym uznaniu, że w przypadku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawca jest zobowiązany do przekazania zamawiającemu przedłużonego (lub nowego) wadium nawet wtedy, gdy wadium to nie wygasa w terminie, w którym upływa termin związania ofertą i, na skutek jego przedłużenia przed upływem ważności, pozostaje nieprzerwanie ważne w okresie nie krótszym niż przedłużony termin związania ofertą; 
  2. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, gdy tymczasem odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy;
  3. art. 7 ust. 1 Pzp (w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp) przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 


Wykonawca T. wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. 

Odwołujący wskazał, iż przepis art. 85 ust. 4 Pzp jest dowodem istnienia na gruncie Pzp bezpośredniej relacji i powiązania pomiędzy instytucjami wadium oraz związania ofertą. Obie te instytucje stanowią wyraz ochrony, z której korzysta instytucja zamawiająca względem wykonawcy. W ślad za rozwiązaniami przyjętymi w doktrynie prawa cywilnego (na gruncie art. 66 k.c.) przyjmuje się, że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, a jego upływ powoduje, że wykonawca przestaje być zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. 


W formie sankcji


Narzędziem, które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów w relacjach z wykonawcami, jest wadium. Stanowi ono formę sankcji nakładanej na wykonawcę, który podejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a Pzp) lub po jej wyborze (art. 46 ust. 5 Pzp) działania, które skutkują brakiem możliwości zawarcia z nim umowy na warunkach przewidzianych w ofercie. Dlatego wadium powinno w nieprzerwany sposób zabezpieczać okres związania ofertą. Jakakolwiek przerwa w ciągłości ochrony generowanej przez wadium mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający zostałby pozbawiony wskazanej powyżej ochrony. Artykuł 85 ust. 4 Pzp kształtuje relację instytucji związania ofertą oraz wadium 
na etapie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem przypadku wykonawcy mogą zgodzić się na przedłużenie terminu związania ofertą (w przypadku pierwszego wezwania) lub samodzielnie przedłużyć jej ważność. Istotne jest, że w obu przypadkach przedłużeniu związania ofertą towarzyszyć musi przedłużenie ochrony wadialnej. 

Istota art. 85 ust. 4 Pzp sprowadza się zatem do tego, by umożliwić zamawiającemu dokonanie zatrzymania wadium przez cały przedłużony okres związania ofertą. Norma ta chroni zatem przed sytuacjami, w których wykonawca składa oświadczenie o przedłużonej ważności oferty, nie daje jednak zamawiającemu narzędzia sankcyjnego w postaci wadium. Ustalenie, że wadium jest mechanizmem sankcyjnym i spełnia swoje funkcje, pod warunkiem że pozostaje ważne i nieprzerwane w okresie związania ofertą, pozwala na konstatację, że interes zamawiającego nie doznaje najmniejszego chociażby uszczerbku w sytuacji, jaka ma miejsce w postępowaniu. W szczególności nie odbiera prawa zatrzymania wadium, o ile w okresie związania ofertą zmaterializują się przesłanki z art. 46 Pzp. 

Ważne!

Zdaniem odwołującego interes zamawiającego zostanie zagrożony wtedy, gdy ochrona wadialna ulegnie przerwaniu. Powstałby bowiem wówczas stan, w którym pomimo wystąpienia okoliczności z art. 46 Pzp zamawiający nie miałby możliwości uruchomienia sankcji w postaci zaboru wadium. W przypadku oferty odwołującego sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby do czasu upływu ważności wadium złożonego wraz z ofertą (23 maja 2019 r.) nie zostałoby ono przedłużone (lub nie wniesiono by nowego wadium). W takim przypadku już 24 maja 2019 r. zamawiający miałby prawo do odrzucenia oferty odwołującego. Wtedy właśnie ziściłaby się przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, która brzmi: wadium nie zostało wniesione. 

Odwołujący stwierdził, że za stanowiskiem zamawiającego nie przemawia zasada prymatu wykładni literalnej nad innymi jej rodzajami. Oparcie się przy interpretacji danej normy jedynie na jej literalnym brzmieniu jest możliwe, ale tylko wtedy, gdy w sposób bezsporny ujęty został w tym brzmieniu cel przepisu. W przeciwnym bowiem razie wykładnia literalna prowadzić może do wypaczenia tego celu (jak to zresztą ma miejsce w analizowanym przypadku). Zamawiający zobligowany był zatem do poddania art. 85 ust. 4 Pzp wykładni szerszej niż tylko opartej na metodzie literalnej. Jako profesjonalista w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć bowiem świadomość funkcji, jaką pełni instytucja wadium. Wystarczyło ustalić, czy sytuacja zaistniała w postępowaniu tę funkcję niweczy. Obowiązek dochowania „jednoczesności”, o której mowa w art. 85 ust. 4 Pzp, chroni zatem przed sytuacjami, w których wykonawca przedłuża termin związania ofertą, a brak przedłużenia ważności wadium powoduje jego wygaśnięcie. Rozciąganie tej wykładni na przypadki, w których ochrona wadialna istnieje, stanowi zaprzeczenie wyłożonych powyżej reguł. 


Regulacje dla wadium


Odwołujący wskazał, że jako podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego wskazany został art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp jest zatem możliwe jedynie wtedy, gdy wystąpi jedna z powyższych okoliczności. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, która z tych przyczyn, w jego opinii, zaistniała w postępowaniu. Nie wskazał on w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, na czym polegać miała nieprawidłowość w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Należy przyjąć, że zamawiający utożsamia ją z brakiem jednoczesnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności oferty oraz przedłużenia wadium. W ten sposób, ignorując fakt, że okoliczność ta nie stanowi o nieprawidłowości (pozostaje bowiem irrelewantna z punktu widzenia ochrony wadialnej), zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zastosowanie tego przepisu do sytuacji niewymienionej w jego treści. 

Ważne!

Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Po złożeniu ofert zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku której oferta odwołującego uzyskała największą liczbę punktów. Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami Pzp (w tym zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego) pozwoliłoby na dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Poprzez wadliwą czynność zamawiającego odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. 


W ocenie KIO


Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych i podczas rozprawy, KIO stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, zgodnie z wymogiem określonym w pkt 16.1 Instrukcji dla wykonawców (IDW), że pozostaje związany ofertą przez 90 dni. Do oferty załączone zostało wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej 8 lutego 2019 r. Złożone wadium spełniało wszystkie wymogi postawione przez zamawiającego w pkt 11 IDW (prawidłowość gwarancji nie była kwestionowana). Gwarancja była ważna do 23 maja 2019 r. Pismem z 29 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wnioskiem (na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp) o przedłużenie ważności oferty o 60 dni. Ze względu na to, że otwarcie ofert nastąpiło 12 lutego 2019 r., 90-dniowy termin związania ofertą upływał zatem 12 maja 2019 r. Odwołujący 10 maja 2019 r. poinformował zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wskazał jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium ważne jest do 23 maja 2019 r., zadeklarował przy tym, że aneks do wadium na przedłużony okres związania ofertą przesłany zostanie przed upływem tego terminu. 

Odwołujący 23 maja 2019 r. przesłał zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez innego ubezpieczyciela. Gwarancja ta, zgodnie z jej treścią, była ważna do 23 lipca 2019 r. 


Przedłużenie terminu


Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, co następuje: Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018, poz. 1986 z późn. zm.) odrzucono
oferty wykonawców (...) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2019 r. wyraził zgodę w dniu 10 maja 2019 r. na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, informując jednocześnie, że wadium wniesione wraz z ofertą upływa w dniu 23 maja 2019 r., i do upływu jego ważności dokona p...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy