Instytucją, która w nowym Pzp została w znaczący sposób zmodyfikowana, a którą chciałbym Państwu przybliżyć, jest instytucja wadium. Zestawiając obowiązujące przepisy z nowymi, wskażę najważniejsze różnice1.
Zdefiniujmy zatem, jaki jest cel i istota wadium na gruncie Pzp.
Ustalenia takiego dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt: I CSK 448/10, i pozostaje ono aktualne zarówno na gruncie Pzp, jak i nowego Pzp:
POLECAMY
Ważne
Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji wadium, a zatem należy przyjąć tę objętą art. 704 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, zgodnie z którym za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w przetargu. Z istoty wadium wynika, że zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres związania ofertą.
Źródło: https://szukio.pl/fragmenty/3135, fraza wyszukiwania: wadium definicja
Obowiązek żądania wadium
| Nowe Pzp | Pzp |
| Art. 97 ust. 1: 1. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium |
Art. 45 ust. 1 i 2: 1. Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium |
W nowym Pzp zniesiono obowiązek żądania wadium niezależnie od wartości zamówienia. Decyzję w tym zakresie każdorazowo będzie podejmował zamawiający, uwzględniając okoliczności udzielenia konkretnego zamówienia. W aktualnym stanie prawnym zamawiający mógł zdecydować o żądaniu wadium jedynie w postępowaniach, których wartość nie przekraczała tzw. progów unijnych, czyli kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Powyżej tej wartości wadium było obowiązkowe.
Maksymalna wysokość wadium, jakie może ustalić zamawiajwący
| Nowe Pzp | Pzp |
| Art. 97 ust. 2: 2. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Art. 281 ust. 2 pkt 10: 2. W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera również: (…) 10) wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę w wysokości nie większej niż 1,5% wartości zamówienia, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium |
Art. 45 ust. 4: 4. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia |
Utrzymano maksymalną wysokość wadium, jaką może określić zmawiający, tj. 3% wartości zamówienia, dla postępowań o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej je2 (obecnie o wartości równej kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub przekraczającej je).
Zmniejszono maksymalną wysokość wadium do 1,5% wartości zamówienia dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne (obecnie o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp) – art. 281. ust. 2 pkt 10 nowego Pzp, odnosi się do takich właśnie zamówień.
Ustalanie wysokości wadium w przypadku zamówień częściowych
| Nowe Pzp | Pzp |
| Art. 97 ust. 3: 3. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio |
Art. 45 ust. 5: 5. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Przepis ust. 4 stosuje się odpowiednio |
W tym zakresie utrzymano dotychczasową zasadę, iż w przypadku zamówień częściowych wartość wadium ustala się w odniesieniu do wartości zamówienia częściowego.
Ustalanie wysokości wadium w przypadku przewidywania udzielenia zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych lub rozszerzeniu dostaw
| Nowe Pzp | Pzp |
| Art. 97 ust. 4: 4. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 [zamówienia klasyczne polegające na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych lub rozszerzeniu dostaw, udzielane w trybie z wolnej ręki – przyp. aut.] lub art. 388 pkt 2 lit. b i c [analogicznie zamówienia sektorowe – przyp. aut.], lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6 [analogicznie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – przyp. aut.], określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego |
Art. 45 ust. 5a: 5a. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 [zamówienia polegające na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych lub rozszerzeniu dostaw, udzielane w trybie z wolnej ręki – przyp. aut.] lub art. 134 ust. 6 pkt 3 [analogicznie zamówienia sektorowe wyłącznie w zakresie usług lub robót budowlanych – przyp. aut.], określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego. Przepis ust. 4 stosuje się odpowiednio |
Ważne
W przypadku, w którym zamawiający przewiduje udzielanie zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych lub rozszerzeniu dostaw, w trybie zamówienia z wolnej ręki utrzymano zasadę, że przy ustalaniu wysokości wadium nie uwzględnia się wartości takich zamówień, a podstawą jest wyłącznie wartość zamówienia podstawowego.
Termin wniesienia wadium i okres jego obowiązywania
| Nowe Pzp | Pzp |
| Art. 97 ust. 5: 5. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 [zawarcie umowy – przyp. aut.] i 3 [unieważnienie postępowania – przyp. aut.] oraz ust. 2 [zwrot wadium na wniosek – jedynie w enumeratywnie określonych okolicznościach – przyp. aut.] |
Art. 45 ust. 3: 3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert |
Ważne
Zarówno w nowym Pzp, jak i w Pzp, wymagane jest wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert. Nowością jest jednoznaczne dookreślenie, iż zabezpieczenie oferty wadium musi być utrzymywane nieprzerwanie oraz że stan ten (z określonymi wyjątkami) winien trwać do dnia upływu terminu związania ofertą. W obowiązującym stanie prawnym powyższe zasady również były stosowane, jednak wynikały one z przyjętej wykładni – zob. np. cytowany na wstępie wyrok Sądu Najwyższego.
Przedłużanie terminu związania ofertą a wadium
| Nowe Pzp | Pzp |
| Art. 97 ust. 6: 6. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą |
Art. 85 ust. 4: 4. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą […] |
Ważne
W przypadku przedłużania przez wykonawcę terminu związania ofertą dla ważności takiego działania (w postępowaniach, w których wymagano wadium) niezbędne jest przedłużenie ważności wadium bądź wniesienie nowego wadium. W tym zakresie ustawodawca nie zdecydował się na zmianę istniejących regulacji
Formy wnoszenia wadium
| Nowe Pzp | Pzp |
| Art. 97 ust. 7 pkt 1–4: 7. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r., poz. 310, 836 i 1572) |
Art. 45 ust. 6 pkt 1–5: 6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r., poz. 310, 836 i 1572) |
Ważne
W nowych regulacjach doprecyzowano, że wykonawca decyduje o formie wnoszonego wadium. Zrezygnowano również z wnoszenia wadium w formie poręczeń bankowych lub poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej.
Sposoby wnoszenia i przechowywania wadium
| Nowe Pzp | Pzp |
| Art. 97 ust. 8–10: 8. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. 9. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 10. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej |
Art. 45 ust. 7–8: 7. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. 8. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym |
Utrzymano zasadę, zgodnie z którą wadium w pieniądzu wpłaca się na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, który zobowiązany jest je na takim rachunku przechowywać.
Ważne
Nowością jest określona w art. 97 ust. 10 zasada wnoszenia wadium w formie gwarancji lub poręczenia w oryginale w postaci elektronicznej (pamiętajmy, że nowa ustawa wprowadza obowiązek pełnej elektronizacji dla wszystkich postępowań niezależnie od ich wartości).
Analizując systematykę nowej ustawy, należałoby przyjąć, iż każdy dokument wystawiony w postaci elektronicznej winien zostać przez zamawiającego przyjęty za prawidłowy. Dla ważności takiego dokumentu nie jest konieczne opatrzenie go podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym (e-PUAP) czy też podpisem osobistym (podpis elektroniczny zawarty w dokumentach tożsamości zawierających warstwę elektroniczną).
Gdyby celem ustawodawcy było wprowadzenie obowiązku opatrzenia dokumentu gwarancji/poręczenia podpisem elektronicznym, to zapewne zastosowałby on rozwiązanie choćby takie jak w art. 63 ust. 2 nowego Pzp, określającym formy składanych ofert, wniosków i oświadczeń w postępowaniach o wartości poniżej progu unijnego: lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, czy też art. 508, określającym formy wnoszenia odwołania i przystąpienia do odwołania: albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Ta nowa regulacja koresponduje z postanowieniami art. 81 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1–3 ustawy Prawo bankowe, zgodnie z którymi: Oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej.
Należy jednak pamiętać, że wymagane jest złożenie oryginału gwarancji/poręczenia, zatem przekazanie kopii dokumentu elektronicznego3 będzie skutkowało uznaniem, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo i w konsekwencji – odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 pkt 14 nowego Pzp).
Zwrot wadium
| Nowe Pzp | Pzp |
| Art. 98 ust. 1–5: 1. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. 2. Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku, zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. 3. Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. 4. Zamawiający zwraca wadium wniesione w pieniądzu wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. 5. Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium |
Art. 45 ust. 7–8: 7. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. 8. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym |
Nowa ustawa w bardziej kompleksowy sposób reguluje zasady zwrotu wadium. Po pierwsze wskazano maksymalny siedmiodniowy termin na zwrot wadium w przypadku upływu terminu związania ofertą, zawarcia umowy czy unieważnienia postępowania. Zwrot w tych przypadkach jest obligatoryjny. Po drugie rozszerzono katalog sytuacji, w których zwrot następuje na wniosek wykonawcy (również w terminie siedmiu dni). Dotychczas z wnioskiem o zwrot mógł zwrócić się jedynie wykonawca, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. W nowym stanie prawnym będzie mógł to również uczynić wykonawca, którego oferta została odrzucona, oraz po wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którzy nie wygrali postępowania.
Ważne
Złożenie wniosku o zwrot wadium jest równoważne z całkowitym wycofaniem się wykonawcy z postępowania i zamyka mu drogę do wnoszenia środków ochrony prawnej.
W zakresie zwrotu wadium w pieniądzu nie wprowadzono zmian, natomiast nowością jest wskazanie zasad zwrotu wadium wnoszonego w formie gwarancji/poręczenia. Zwrot taki następuje poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
Zatrzymanie wadium
| Nowe Pzp | Pzp |
| Art. 98 ust. 6 pkt 1–3: 6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przy- padku wadium wniesionego w formie gwarancji lub porę- czenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje od- powiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana |
Art. 46 ust. 1–4: 1. Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. 1a. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano. 2. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. 3. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego. 4. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę |
Podsumowanie
Do największych zmian w zakresie zatrzymania wadium należy zaliczyć rozszerzenie katalogu dokumentów, których niezłożenie skutkuje zatrzymaniem wadium, jeżeli spowodowało to brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Do obecnego zamkniętego katalogu dokumentów dodano sytuację, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył innych dokumentów lub oświadczeń (a więc ustalono to bardzo szeroko). W pozostałym zakresie utrzymano dotychczasowe zasady zatrzymania wadium.
Przypisy:
- Dla lepszej przejrzystości opracowania będę posługiwał się skrótem „Pzp” w odniesieniu do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz skrótem „nowe Pzp” w odniesieniu do ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
- Definicję progu unijnego zawiera art. 3 nowego Pzp. Widać tu przykład upraszczania w nowej ustawie siatki pojęciowej. Pod pojęciem zamówienia w progu unijnym należy rozumieć obecne zamówienie o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
- O tym, czym jest kopia dokumentu elektronicznego, a czym jego wizualizacja, szerzej pisałem na blogu SzuKIO.pl w artykule: Jak złożyć sprawozdanie finansowe w postępowaniach o wartości poniżej „progu unijnego”, https://szukio.pl/blog/marcin-kalmus/jak-zlozyc-sprawozdanie-finansowe-w-postepowaniach-o-wartosci-ponizej-progu-unijnego-2019-07-04
