Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

25 lipca 2019

NR 176 (Lipiec 2019)

Więcej precyzji w ogłoszeniu

0 82

W sprawie o sygn. akt: KIO 414/19 rozpatrywanej pod przewodnictwem Roberta Skrzeszewskiego KIO podzieliła opinię wykonawcy – autora długiej listy zarzutów pod adresem ogłoszenia o zamówieniu, którego przedmiotem miała być usługa naprawy przyrządów noktowizyjnych. Brak precyzji w definiowaniu pojęć i interpretowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych już na tym wstępnym etapie uniemożliwił prawidłowy przebieg postępowania.

Zamawiający – Skarb Państwa, 2. Regionalna Baza Logistyczna – prowadził w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń optycznych. Przedmiotem zamówienia była usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów obserwacyjnych i ce-
lowniczych.

Wykonawca PCO nie zgodził się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i 8 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) czynności zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu. Chodziło m.in. o ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu, warunków opcji, dokumentacji technicznej, wymagania dotyczącego dokumentów czy opisania przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp przez brak definicji „głównej usługi naprawy”, brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości oraz wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. 

W związku z tym odwołujący postawił zamawiającemu szereg zarzutów. Przede wszystkim naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 i 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, przez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób następujący: posiadanie zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku – wzór – załącznik nr 1 do wniosku – oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności 
jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli, lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków. Warunek tak określony nie zapewnia wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej). 

Kolejny zarzut dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił też naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2 w sposób, który nie zapewnia wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Następne zarzuty to: naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie wymagania dotyczącego terminu realizacji zamówienia sekcji II.1.5), w sposób następujący: Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r., co nie zapewnia wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia; naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp przez brak definicji głównej usługi naprawy; naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp przez brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego, co stanowi o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wnosił w związku z tym o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 

  • zmienił warunek udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób wskazany w uzasadnieniu, 
  • doprecyzował warunki opcji w sekcji II.2.2), we wskazany sposób, 
  • zmienił wymagania dotyczące dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, we wskazany sposób, a także dokumentu w sekcji 11.1.5), 
  • opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp przez wskazanie definicji „głównej usługi naprawy”, 
  • opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przez wskazanie konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, wskazanie ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. 

Fasadowe wymagania

Odwołujący podkreślił również, że zamawiający w treści ogłoszenia wprowadził fasadowe wymagania w postaci warunku w brzmieniu: minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli, lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości. Warunek został nieprawidłowo postawiony. Przykładowo nie jest znany powód, dla którego zamawiający chce znać wartość usługi referencyjnej wskazanej przez wykonawcę, skoro na tę okoliczność warunek nie został w żaden sposób ukształtowany. Z tego też powodu uzasadnione jest – zdaniem odwołującego – zobowiązanie zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą do doprecyzowania tego terminu. 

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
 

Ważne

Odwołujący zaznaczył, że zaproponuje taką wartość, ale w wielu wariantach, gdyż z uwagi na nieznaną wartość zamówienia nie sposób wskazać jej w sposób stanowczy i zapewniający zachowanie odpowiedniej proporcji. Nie wiadomo też, co zamawiający rozumie pod pojęciem głównej usługi naprawy, skoro na tę okoliczność definicja nie została ukształtowana. Uzasadnione jest więc doprecyzowanie tego pojęcia. 


W celu potwierdzenia spełnienia warunku zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – są wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – wymagane jest oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania wniosków. 

Zamawiający w ogłoszeniu nie określił opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby można sporządzić test proporcjonalności zarówno dla postawionych warunków udziału w postępowaniu, jak i dla warunków proponowanych przez odwołującego. Bez należytego określenia przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu na poziomie podstawowym dla dokonania testu proporcjonalności warunku, bez ww. definicji, bez wskazania ilości i zakresu usługi oraz warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym i opcjonalnym, bez wskazania warunków opcji (np. który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do usługi naprawy, bez wskazania liczby), postępowanie przybiera znamiona dedykowanego dla przedsiębiorców nieprofesjonalnych, konkurujących jedynie ceną – niską proporcjonalnie do braku kompetencji i doświadczenia, co rażąco utrudnia uczciwą konkurencję podmiotom fachowym. 

Odwołujący oświadczył również, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w omawianym przypadku, gdy nie zna ani rozmiarów zamówienia, ani terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Identyczna sytuacja zaistniała w 2017 r., gdy w analogicznych okolicznościach zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy ani zagwarantować jej terminowej realizacji. 

Inne braki

Kolejny zarzut dotyczył braku ukształtowania warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania warunku udziału w postępowaniu. Dookreślenie prawa opcji ma fundamentalne znaczenie dla poprawności przeprowadzenia postępowania, zachowania uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia zabezpieczenia zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Dlatego już na etapie ogłoszenia zamawiający powinien doprecyzować, który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do naprawy. 

Następny zarzut odnosił się do ukształtowania wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób, który nie zapewnia wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. W treści ogłoszenia znajduje się następujące wskazanie: 11.2. Posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą oraz warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć oświadczenie wykonawcy o posiadaniu dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia. 

Zdaniem odwołującego wykonawca powinien posiadać do napraw uzgodnioną z MON dokumentację w następującym zakresie: dokumentacja konstrukcyjna i warunki techniczne lub instrukcja naprawy. Ponadto powinien posiadać kluczową dokumentację z legalnego źródła, co dodatkowo pozwoli zamawiającemu zweryfikować, czy tak ważna z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa dokumentacja nie dostała się nielegalnie w niepowołane ręce. 

Ostatni zarzut był wymierzony przeciwko wskazaniu przez zamawiającego daty dziennej realizacji nieznanego zakresu zamówienia. Odwołujący zażądał wskazania przez zamawiającego okresu co najmniej sześciu miesięcy dla zamówienia gwarantowanego od daty podpisania umowy i sześciu miesięcy dla zamówienia opcjonalnego. W przekonaniu odwołującego tak ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla zamawiającego, jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do 30 listopada 2019 r., a warunek ten nie stanowi jedynie wybiegu w celu uzyskania dodatkowych przychodów z tytułu kar umownych za opóźnienie. 
 

Ważne

Zdaniem odwołującego zastrzeżenia do treści ogłoszenia dotykają istoty zagadnie...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy