Więcej precyzji w ogłoszeniu

Zamawiający – Skarb Państwa, 2. Regionalna Baza Logistyczna – prowadził w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń optycznych. Przedmiotem zamówienia była usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów obserwacyjnych i ce-
lowniczych.

Wykonawca PCO nie zgodził się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i 8 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) czynności zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu. Chodziło m.in. o ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu, warunków opcji, dokumentacji technicznej, wymagania dotyczącego dokumentów czy opisania przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp przez brak definicji „głównej usługi naprawy”, brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości oraz wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. 

W związku z tym odwołujący postawił zamawiającemu szereg zarzutów. Przede wszystkim naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 i 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, przez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób następujący: posiadanie zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku – wzór – załącznik nr 1 do wniosku – oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności 
jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli, lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków. Warunek tak określony nie zapewnia wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej). 

Kolejny zarzut dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił też naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2 w sposób, który nie zapewnia wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Następne zarzuty to: naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie wymagania dotyczącego terminu realizacji zamówienia sekcji II.1.5), w sposób następujący: Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r., co nie zapewnia wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia; naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp przez brak definicji głównej usługi naprawy; naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp przez brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego, co stanowi o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wnosił w związku z tym o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 

• zmienił warunek udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób wskazany w uzasadnieniu, 
• doprecyzował warunki opcji w sekcji II.2.2), we wskazany sposób, 
• zmienił wymagania dotyczące dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, we wskazany sposób, a także dokumentu w sekcji 11.1.5), 
• opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp przez wskazanie definicji „głównej usługi naprawy”, 
• opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przez wskazanie konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, wskazanie ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. 

Fasadowe wymagania

Odwołujący podkreślił również, że zamawiający w treści ogłoszenia wprowadził fasadowe wymagania w postaci warunku w brzmieniu: minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli, lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości. Warunek został nieprawidłowo postawiony. Przykładowo nie jest znany powód, dla którego zamawiający chce znać wartość usługi referencyjnej wskazanej przez wykonawcę, skoro na tę okoliczność warunek nie został w żaden sposób ukształtowany. Z tego też powodu uzasadnione jest – zdaniem odwołującego – zobowiązanie zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą do doprecyzowania tego terminu. 

Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
 

W celu potwierdzenia spełnienia warunku zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – są wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – wymagane jest oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania wniosków. 

Zamawiający w ogłoszeniu nie określił opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby można sporządzić test proporcjonalności zarówno dla postawionych warunków udziału w postępowaniu, jak i dla warunków proponowanych przez odwołującego. Bez należytego określenia przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu na poziomie podstawowym dla dokonania testu proporcjonalności warunku, bez ww. definicji, bez wskazania ilości i zakresu usługi oraz warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym i opcjonalnym, bez wskazania warunków opcji (np. który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do usługi naprawy, bez wskazania liczby), postępowanie przybiera znamiona dedykowanego dla przedsiębiorców nieprofesjonalnych, konkurujących jedynie ceną – niską proporcjonalnie do braku kompetencji i doświadczenia, co rażąco utrudnia uczciwą konkurencję podmiotom fachowym. 

Odwołujący oświadczył również, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w omawianym przypadku, gdy nie zna ani rozmiarów zamówienia, ani terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Identyczna sytuacja zaistniała w 2017 r., gdy w analogicznych okolicznościach zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy ani zagwarantować jej terminowej realizacji. 

Inne braki

Kolejny zarzut dotyczył braku ukształtowania warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania warunku udziału w postępowaniu. Dookreślenie prawa opcji ma fundamentalne znaczenie dla poprawności przeprowadzenia postępowania, zachowania uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia zabezpieczenia zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Dlatego już na etapie ogłoszenia zamawiający powinien doprecyzować, który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do naprawy. 

Następny zarzut odnosił się do ukształtowania wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób, który nie zapewnia wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. W treści ogłoszenia znajduje się następujące wskazanie: 11.2. Posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą oraz warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć oświadczenie wykonawcy o posiadaniu dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia. 

Zdaniem odwołującego wykonawca powinien posiadać do napraw uzgodnioną z MON dokumentację w następującym zakresie: dokumentacja konstrukcyjna i warunki techniczne lub instrukcja naprawy. Ponadto powinien posiadać kluczową dokumentację z legalnego źródła, co dodatkowo pozwoli zamawiającemu zweryfikować, czy tak ważna z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa dokumentacja nie dostała się nielegalnie w niepowołane ręce. 

Ostatni zarzut był wymierzony przeciwko wskazaniu przez zamawiającego daty dziennej realizacji nieznanego zakresu zamówienia. Odwołujący zażądał wskazania przez zamawiającego okresu co najmniej sześciu miesięcy dla zamówienia gwarantowanego od daty podpisania umowy i sześciu miesięcy dla zamówienia opcjonalnego. W przekonaniu odwołującego tak ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla zamawiającego, jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do 30 listopada 2019 r., a warunek ten nie stanowi jedynie wybiegu w celu uzyskania dodatkowych przychodów z tytułu kar umownych za opóźnienie. 
 

Zdaniem KIO

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła odwołanie uwzględnić. Doszukała się w działaniach zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 i ust. 1a i 1b pkt 3, art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 29 ust. 1 Pzp. Podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny, czy zamawiający w ogłoszeniu wprowadził warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w warunkach uniemożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 

W pierwszej kolejności KIO ustaliła, że w ogłoszeniu z 26 lutego 2019 r. zamawiający określił treść sekcji III.2.1) pkt 1.3, przyjmując, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy, dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku – wzór – załącznik nr 1 do wniosku. Dodatkowo w sekcji III.2.3 1 ogłoszenia zamawiający III.2.3) określił kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe, w których ustalił kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) wraz z informacjami i formalnościami koniecznymi do dokonania oceny spełniania wymogów. KIO stwierdziła też, że zamawiający w treści ogłoszenia nie zdefiniował pojęcia głównej usługi naprawy. 

Według KIO oś sporu nie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, lecz warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do przepisu art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W związku z tym określenie na gruncie ogłoszenia prawidłowo warunku udziału w postępowaniu według powyższej dyrektywy jest obowiązkiem zamawiającego. Powinność ta wynika także z przepisu art. 48 ust. 2 Pzp precyzującego minimalną treść ogłoszenia w przetargu ograniczonym, w tym warunki udziału w postępowaniu wymienione w pkt 6 tego przepisu. 

Obecna treść „główna usługa naprawy” z sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3 nie wyjaśnia, czym wyróżnia się przymiot „główny” w aspekcie zarówno przedmiotu zamówienia, jak i sposobu jego realizacji. Według ustaleń KIO dokonanych na rozprawie – w ocenie odwołującego – jest to naprawa toru optycznego, związanego z wymianą wzmacniacza obrazu w połączeniu z elementami optycznymi współdziałającymi. Jeden z pełnomocników zamawiającego wyjaśnił, że główną usługą naprawy jest ta najważniejsza i zasadnicza w ramach danej umowy. Drugi pełnomocnik oświadczył zaś, że oczekiwałby wykonania naprawy głównej rozumianej w podobny sposób jak odwołujący, tj. wykonania głównego elementu, podzespołu, i nie bierze pod uwagę wykazania się usługami o charakterze kosmetycznym, jak chociażby wymiana uszczelek. 
 

Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania. 

KIO postanowiła również zobowiązać zamawiającego do wykreślenia słów: … do dnia 30 listopada 2019 r. i zastąpienia ich słowami: … w terminie 180 dni, licząc od daty zawarcia umowy. Wprawdzie zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 5 Pzp, jednak nie wziął pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art. 29 ust. 1 Pzp, tzn. nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, że czas potrzebny na wykonanie usługi to ok. 6 miesięcy, KIO uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia. 

Pozostałe zarzuty KIO postanowiła oddalić, uznając racje zamawiającego. Przykładowo w przekonaniu KIO zamawiający nie był zobowiązany do zawężenia zakresu warunku podmiotowego przez szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia w samym spornym warunku. W związku z tym KIO wzięła pod uwagę brzmienie przepisu art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczącego przetargu ograniczonego, który stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 47, zawiera co najmniej określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 41 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczącym przetargu nieograniczonego ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. 

Stosownie do przepisu art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Według KIO stopień szczegółowości informacji o przedmiocie zamówienia podawanych w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym jest zdecydowanie węższy niż w przetargu nieograniczonym, w którym wymagane jest również określenie wielkości lub zakresu zamówienia. Dopiero na etapie powstawania SIWZ jest tworzony szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i w odniesieniu do niego oceniana jest proporcjonalność warunku. KIO stanęła na stanowisku, że nadmierny opis przedmiotu zamówienia przy warunku mógłby spowodować ograniczenie konkurencji, zatem użyte określenie przedmiotu zamówienia uznała za wystarczające na tym etapie postępowania. 

Podobnie w odniesieniu do warunku opcji – stosowne przepisy nie określają stopnia szczegółowości tego warunku. Z kolei postanowienia dotyczące dokumentacji technicznej, produkcyjnej lub naprawczej sprzętu wojskowego KIO uznała za wystarczające w obecnym kształcie, zaś wymóg legalności uzgodnionej dokumentacji jest oczywisty w aspekcie ustanowionych warunków i nie wymaga dodatkowego wskazania w treści ogłoszenia.