Wspólne występowanie wykonawców to nie tylko konsorcjum

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65, z późn. zm.), zawarła w swojej treści podstawowe normy prawne dotyczące udzielania zamówień publicznych grup wykonawców składających jedną ofertę w postępowaniu. Dodatkowo dyrektywa ta wskazuje w art. 19 ust. 2–3, że grupy wykonawców mogą brać udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dowolnej formie prawnej. 

ważne
W rzeczywistości gospodarczej, a w konsekwencji w obrocie gospodarczym, możemy zaobserwować różnorodne formy wspólnego działania przedsiębiorców. W naszej praktyce najczęściej wymienianą formą jest konsorcjum jako forma wspólnego występowania przedsiębiorców. 

Warto jednak przedstawić także inne formy wspólnego występowania wykonawców. Różnice form występowania wspólnego podmiotów zawierają się w motywie ich powstania, stopniu ograniczenia samodzielności uczestników, rodzaju wzajemnych relacji uczestników podmiotu, modelu zarządzania całością przedsięwzięcia, strukturze organizacyjnej. 

W celu podejmowania trafnych decyzji zamawiający powinien orientować się co do możliwych różnych powiązań wykonawców składających ofertę w postępowaniach objętych obowiązkiem stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jak zostało ustanowione w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę […] jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Aby ocenić, czy w danym postępowaniu wykonawcy, którzy złożyli odrębne oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, o której jest mowa w przytoczonym przepisie Prawa zamówień publicznych, zamawiający może sięgnąć do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W art. 4 pkt 14 tej ustawy zdefiniowano: Ilekroć w ustawie jest mowa o […] grupie kapitałowej – rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Na konieczność odniesienia się do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez zamawiającego wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w  wyroku z dnia 21 sierpnia 2020 r., (sygn. akt: KIO 1699/20): Ustalenie, czy przedsiębiorcy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, powinno zostać dokonane przez sprawdzenie, czy doszło do przejęcia kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 

W celu ustalenia, czy w danym przypa...