Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

12 kwietnia 2019

NR 173 (Kwiecień 2019)

Wyjaśnienia pełne wad

0 133

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że okoliczności, które przedstawił wykonawca jako decydujące o możliwości skalkulowania przezeń ceny na wyjątkowo niskim poziomie, nie stanowią wyjątkowych, dostępnych tylko jemu. Nie wykazał on również innych istotnych czynników i wartości temu służących. Wymogi, jakie muszą spełnić wyjaśnienia składane na żądanie zamawiającego, przedstawiono w wyroku o sygn. akt: KIO 2325/18, wydanym na rozprawie pod przewodnictwem Luizy Łamejko.

Zarząd Dróg Miejskich w G. prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg. Wykonawca O. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to z uwagi na wybór oferty wykonawcy B., co w konsekwencji prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. 

Drugi zarzut dotyczył art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo iż ten, wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Kolejne naruszenie odnosi się do art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez uznanie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez wykonawcę B. za wystarczające i „obalające” podejrzenie „rażąco niskiej ceny” w ofercie wykonawcy B., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy ten swoimi wyjaśnieniami nie pozbawił jej przymiotu „rażąco niskiej”. 

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że pierwszy zarzut, oparty na naczelnych zasadach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadzie równego traktowania wykonawców oraz zasadzie legalizmu, jest niewątpliwie zarzutem wynikowym. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż z naruszeniem zasad ogólnych z art. 7 Pzp będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu, a więc naruszenia konkretnych norm prawnych regulujących przedmiotowe postępowanie. 
 

Ważne

Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na fundamentalny charakter zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 Pzp). Wyjątek stanowi objęcie przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych elementów oferty i dokumentów składanych w postępowaniu przetargowym. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy zatem posłużyć się definicją zawartą w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 


Jak wskazał odwołujący, zastrzeganie tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty lub dokumentów w trakcie postępowania stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy B. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. Bezkrytyczne utrzymanie takiego zastrzeżenia dla składanych wyjaśnień praktycznie uniemożliwia merytoryczne i skuteczne odnoszenie się do ich zawartości odwołującemu, a w konsekwencji polemikę z nimi. 

Dlatego też, co potwierdza ugruntowana linia orzecznicza KIO, zamawiający winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony (KIO 1529/14). Odwołujący zau-
ważył, że owo „wykazanie” winno polegać na działaniu bardziej zbliżonym do „udowodnienia”, niż tylko do składania gołosłownych i „pustych” deklaracji. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, wskazując, że wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił także uwagę, że KIO w swoim orzecznictwie za kluczową dla skuteczności zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje kwestię wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. 

Kluczowe pytania

Odnosząc się do stanu faktycznego, odwołujący stwierdził, że analizie należy poddać następujące zagadnienia: 

  1. czy wykonawca B. „wykazał” łączne wystąpienie wszystkich trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
  2. czy w celu „wykazania” przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca B. przedłożył stosowne dowody, by „uwiarygodnić” skuteczność zastrzeżenia „tajemnicą przedsiębiorstwa” zawartych w wyjaśnieniu informacji, 
  3. czy wskazana została wartość gospodarcza, jaką posiadają dla wykonawcy B. zastrzegane informacje i dlaczego wartość takową stanowią, a także czy przez ujawnienie informacji wykonawca B. poniósłby szkodę. 

Zdaniem odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia zamieszczone w części jawnej wyjaśnień wykonawcy B. z 26 października 2018 r. nie spełnia wymogów wskazywanych powyżej i w konsekwencji wszystkie informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach winny zostać odtajnione przez zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na zaniechanie tej czynności zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a to z kolei miało wpływ na wynik postępowania. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca B. w piśmie z 26 października 2018 r. pominął całkowicie obligatoryjne aktualnie „wykazanie” łącznego wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie wskazał m.in. konkretnie, które z informacji zastrzega. Odwołujący wskazał na treść załącznika nr 9 do wyjaśnień, z którego, jak zauważył, wprost wynika, że: dokumenty załączone do niniejszej informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza, w ocenie odwołującego, że w zastrzeżeniu nie skonkretyzowano, które z informacji wskazanych m.in. w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i z jakiego powodu. 

Nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa informacje, które osoba zainteresowana może uzyskać na zwykłej dozwolonej drodze. Tymczasem, jak podał odwołujący, treść załącznika nr 9 do wyjaśnień wykonawcy B. wskazuje, że w ocenie tego wykonawcy tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje dotyczące rodzaju posiadanego sprzętu, podczas gdy w tym i innych postępowaniach o zamówienie publiczne wykonawca zobowiązany jest taki sprzęt wskazać, a więc upublicznić. Podobnie, w przekonaniu odwołującego, realizacja poszczególnych zadań, na które powołuje się wykonawca B., i używanie sprzętu na ulicach i drogach sprawia, że może być on zidentyfikowany przez każdego. 

Tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą także, zdaniem odwołującego, stanowić parametry środków do zwalczania śliskości, tj. np. sól, chlorek sodu i piasek, nie tylko z uwagi na okoliczność, iż trudno uznać, że wypełniały pierwszą z przesłanek (wartość techniczna, gospodarcza), ale także z uwagi na fakt, że nie sposób przyjąć, iż parametry te są wyjątkowe, nie zostały upublicznione i nie są znane chociażby wszystkim podmiotom trudniącym się działalnością gospodarczą, jak ta objęta przedmiotowym zamówieniem publicznym. Także przywoływana kwestia podwykonawstwa czy wiedzy i doświadczenia wykonawcy B. nie mają przymiotu wiadomości tajnych, bowiem informacje te są dostępne w różnych trybach (np. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp lub w drodze dostępu do informacji publicznej) u zamawiających, u których wykonawca B. wykonuje zamówienie. 
 

Ważne

Niezwykle istotny jest również, w ocenie odwołującego, brak w treści uzasadnienia jakiegokolwiek wykazania czy podjęcia nawet takiej próby, jaką wartość gospodarczą mają informacje zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę B. Okoliczność ta jest jednak m.in. konsekwencją braku wskazania przez wykonawcę B. w treści zastrzeżenia konkretnych informacji, które miałyby podlegać ochronie. Wykonawca bowiem zastrzega dokumenty lub całe grupy informacji.


Niedoskonałości wyjaśnień

Stosownie do utrwalonej linii orzeczniczej oraz stanowiska doktryny, jako nieudzielenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są m.in. ogólne, wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. Odwołujący za stanowiskiem wyrażonym w doktrynie podał, że w przypadku art. 90 ust. 3 Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym. 
 

Ważne

Wyjaśnienia wymagają dowodów dla potwierdzenia okoliczności w nich zawartych, co wynika wprost z treści art. 90 ust. 1 Pzp, ustawodawca użył bowiem zwrotu „w tym złożenie dowodów”. Odwołujący wskazał na kwestię podnoszoną w orzecznictwie KIO, że proces wyjaśnienia ceny oferty będący następstwem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie może prowadzić do „sumowania składników cenotwórczych, tak by na końcu wykonawca wychodził na cenę wskazaną w ofercie”. Winien wykazywać oszczędności, elementy stanowiące „obiektywne czynniki”, które pozwoliły na znaczną redukcję ceny oferty, tak jak w omawianym przypadku. 


W ocenie odwołującego brak dowodów dla potwierdzenia obiektywnych czynników oraz unikalności i wyjątkowości rozwiązań jest szczególnie widoczny w treści wyjaśnień obejmującej wybrane rozwiązania techniczne. Wykonawca np. wskazuje, że istotnym czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na konkurencyjnym poziomie, jest okoliczność dysponowania własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo-sprzętowym. Odwołujący – oprócz kwestii braku wykazania posiadania tego nowoczesnego sprzętu, m.in. poprzez złożenie odpowiednich dowodów  – zwrócił uwagę na okoliczność, że ponownie nie wskazano, jak konkretnie wpłynęło to na wysokość ceny zaoferowanej oferty, a także pominięto, iż okoliczność taką może przypisać sobie każdy z wykonawców, m.in. odwołujący, który zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. 

Podsumowując, odwołujący stwierdził, że żaden ze wskazanych czynników nie jest wyjątkowy, dostępny tylko wykonawcy B., tak aby w konsekwencji mógł on wpłynąć na obniżenie ceny wyłącznie jego oferty. Co więcej, poziom ogółu wyjaśnień nie pozwala na ustalenie, w jaki sposób i o ile cena oferty mogła być na podstawie tych czynników obniżona, gdyż w żadnym miejscu wyjaśnień wykonawca B. nie przeprowadził takiego działania czy kalkulacji. 

Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca w art. 90 ust. 3 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek eliminowania w procesie udzielania zamówień publicznych ofert zakładających realizację danego przedmiotu poniżej stawek rynkowych. Dokonując oceny działań podejmowanych przez zamawiającego, odwołujący uznał, że zamawiający nie przeprowadził faktycznie żadnej analizy złożonych wyjaśnień. Nawet pobieżna ocena, dokonana zgodnie z zasadami logicznego rozumowania, na podstawie znajomości tematyki związanej z przedmiotem zamówienia musi, zdaniem odwołującego, prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia niezawierające żadnych konkretnych...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy