Wyjaśnienia pełne wad

Zarząd Dróg Miejskich w G. prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg. Wykonawca O. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to z uwagi na wybór oferty wykonawcy B., co w konsekwencji prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. 

Drugi zarzut dotyczył art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na zaniechaniu odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo iż ten, wbrew obowiązkom ustawy, nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Kolejne naruszenie odnosi się do art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez uznanie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez wykonawcę B. za wystarczające i „obalające” podejrzenie „rażąco niskiej ceny” w ofercie wykonawcy B., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy ten swoimi wyjaśnieniami nie pozbawił jej przymiotu „rażąco niskiej”. 

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że pierwszy zarzut, oparty na naczelnych zasadach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadzie równego traktowania wykonawców oraz zasadzie legalizmu, jest niewątpliwie zarzutem wynikowym. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż z naruszeniem zasad ogólnych z art. 7 Pzp będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu, a więc naruszenia konkretnych norm prawnych regulujących przedmiotowe postępowanie. 
 

Jak wskazał odwołujący, zastrzeganie tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty lub dokumentów w trakcie postępowania stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy B. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. Bezkrytyczne utrzymanie takiego zastrzeżenia dla składanych wyjaśnień praktycznie uniemożliwia merytoryczne i skuteczne odnoszenie się do ich zawartości odwołującemu, a w konsekwencji polemikę z nimi. 

Dlatego też, co potwierdza ugruntowana linia orzecznicza KIO, zamawiający winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony (KIO 1529/14). Odwołujący zau-
ważył, że owo „wykazanie” winno polegać na działaniu bardziej zbliżonym do „udowodnienia”, niż tylko do składania gołosłownych i „pustych” deklaracji. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, wskazując, że wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił także uwagę, że KIO w swoim orzecznictwie za kluczową dla skuteczności zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje kwestię wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. 

Kluczowe pytania

Odnosząc się do stanu faktycznego, odwołujący stwierdził, że analizie należy poddać następujące zagadnienia: 

1. czy wykonawca B. „wykazał” łączne wystąpienie wszystkich trzech przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. czy w celu „wykazania” przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca B. przedłożył stosowne dowody, by „uwiarygodnić” skuteczność zastrzeżenia „tajemnicą przedsiębiorstwa” zawartych w wyjaśnieniu informacji, 
3. czy wskazana została wartość gospodarcza, jaką posiadają dla wykonawcy B. zastrzegane informacje i dlaczego wartość takową stanowią, a także czy przez ujawnienie informacji wykonawca B. poniósłby szkodę. 

Zdaniem odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia zamieszczone w części jawnej wyjaśnień wykonawcy B. z 26 października 2018 r. nie spełnia wymogów wskazywanych powyżej i w konsekwencji wszystkie informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach winny zostać odtajnione przez zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na zaniechanie tej czynności zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a to z kolei miało wpływ na wynik postępowania. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca B. w piśmie z 26 października 2018 r. pominął całkowicie obligatoryjne aktualnie „wykazanie” łącznego wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie wskazał m.in. konkretnie, które z informacji zastrzega. Odwołujący wskazał na treść załącznika nr 9 do wyjaśnień, z którego, jak zauważył, wprost wynika, że: dokumenty załączone do niniejszej informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza, w ocenie odwołującego, że w zastrzeżeniu nie skonkretyzowano, które z informacji wskazanych m.in. w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i z jakiego powodu. 

Nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa informacje, które osoba zainteresowana może uzyskać na zwykłej dozwolonej drodze. Tymczasem, jak podał odwołujący, treść załącznika nr 9 do wyjaśnień wykonawcy B. wskazuje, że w ocenie tego wykonawcy tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje dotyczące rodzaju posiadanego sprzętu, podczas gdy w tym i innych postępowaniach o zamówienie publiczne wykonawca zobowiązany jest taki sprzęt wskazać, a więc upublicznić. Podobnie, w przekonaniu odwołującego, realizacja poszczególnych zadań, na które powołuje się wykonawca B., i używanie sprzętu na ulicach i drogach sprawia, że może być on zidentyfikowany przez każdego. 

Tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą także, zdaniem odwołującego, stanowić parametry środków do zwalczania śliskości, tj. np. sól, chlorek sodu i piasek, nie tylko z uwagi na okoliczność, iż trudno uznać, że wypełniały pierwszą z przesłanek (wartość techniczna, gospodarcza), ale także z uwagi na fakt, że nie sposób przyjąć, iż parametry te są wyjątkowe, nie zostały upublicznione i nie są znane chociażby wszystkim podmiotom trudniącym się działalnością gospodarczą, jak ta objęta przedmiotowym zamówieniem publicznym. Także przywoływana kwestia podwykonawstwa czy wiedzy i doświadczenia wykonawcy B. nie mają przymiotu wiadomości tajnych, bowiem informacje te są dostępne w różnych trybach (np. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp lub w drodze dostępu do informacji publicznej) u zamawiających, u których wykonawca B. wykonuje zamówienie. 
 

Niedoskonałości wyjaśnień

Stosownie do utrwalonej linii orzeczniczej oraz stanowiska doktryny, jako nieudzielenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. 3 Pzp, należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są m.in. ogólne, wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. Odwołujący za stanowiskiem wyrażonym w doktrynie podał, że w przypadku art. 90 ust. 3 Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym. 
 

W ocenie odwołującego brak dowodów dla potwierdzenia obiektywnych czynników oraz unikalności i wyjątkowości rozwiązań jest szczególnie widoczny w treści wyjaśnień obejmującej wybrane rozwiązania techniczne. Wykonawca np. wskazuje, że istotnym czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na konkurencyjnym poziomie, jest okoliczność dysponowania własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo-sprzętowym. Odwołujący – oprócz kwestii braku wykazania posiadania tego nowoczesnego sprzętu, m.in. poprzez złożenie odpowiednich dowodów  – zwrócił uwagę na okoliczność, że ponownie nie wskazano, jak konkretnie wpłynęło to na wysokość ceny zaoferowanej oferty, a także pominięto, iż okoliczność taką może przypisać sobie każdy z wykonawców, m.in. odwołujący, który zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. 

Podsumowując, odwołujący stwierdził, że żaden ze wskazanych czynników nie jest wyjątkowy, dostępny tylko wykonawcy B., tak aby w konsekwencji mógł on wpłynąć na obniżenie ceny wyłącznie jego oferty. Co więcej, poziom ogółu wyjaśnień nie pozwala na ustalenie, w jaki sposób i o ile cena oferty mogła być na podstawie tych czynników obniżona, gdyż w żadnym miejscu wyjaśnień wykonawca B. nie przeprowadził takiego działania czy kalkulacji. 

Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca w art. 90 ust. 3 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek eliminowania w procesie udzielania zamówień publicznych ofert zakładających realizację danego przedmiotu poniżej stawek rynkowych. Dokonując oceny działań podejmowanych przez zamawiającego, odwołujący uznał, że zamawiający nie przeprowadził faktycznie żadnej analizy złożonych wyjaśnień. Nawet pobieżna ocena, dokonana zgodnie z zasadami logicznego rozumowania, na podstawie znajomości tematyki związanej z przedmiotem zamówienia musi, zdaniem odwołującego, prowadzić do wniosku, że wyjaśnienia niezawierające żadnych konkretnych danych wsadowych dokonanej wyceny, pozbawione jakiegokolwiek oparcia w dowodach potwierdzających prawdziwość twierdzeń, nie mogą zostać uznane za miarodajne i przesądzające o braku znamion rażąco niskiej ceny. 

Zaniechanie odtajnienia 

Krajowa Izba Odwoławcza za zasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo że wykonawca B. nie wykazał łącznego wystąpienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Jak wynika z art. 8 ust. 3 Pzp, dla skutecznego zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest jednoznacznie określić, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. KIO stoi na stanowisku, iż obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli jedynie wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego, udowodnienie, czy co najmniej uprawdopodobnienie, ziszczenia się poszczególnych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Jednocześnie należy wskazać, że to od charakteru i rodzaju informacji zależy, czy wystarczające będzie jedynie przedstawienie stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na określone uwarunkowania gospodarcze, zasady działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów. Jakkolwiek z obowiązku „wykazania” nie można wywodzić bezwzględnego obowiązku potwierdzenia dowodami zaistnienia każdej z przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak poprzestanie wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy niejednokrotnie nie będzie mogło być uznane za wystarczające. 
 

Do obowiązków zamawiającego należy zbadanie, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05). Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę zastrzegającego informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Mając powyższe na uwadze, KIO stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wykonawca B. nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co więcej, w ocenie KIO, wykonawca B. nie podjął nawet próby wykazania, że zastrzeżone przez tego wykonawcę w piśmie z 26 października 2018 r. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez uznanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp za wystarczające i obalające podejrzenie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W postępowaniu odwoławczym KIO bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.   

Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem ustalenia, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę B. wyjaśnień zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska. 

Okoliczności obniżenia ceny

W ocenie KIO zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę niebudzącymi wątpliwości okolicznościami. Artykuł 90 ust. 1a Pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym bardziej, w ocenie KIO, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Należy przy tym zaznaczyć, że prawidłowość oszacowania zamówienia przez zamawiającego nie została przez wykonawców zakwestionowana. 

Zamawiający wezwał wykonawcę B. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wskazując, że wątpliwości budzą przede wszystkim ceny usług za dobę prowadzenia przywoływanej jako przykład Akcji Zima oraz za aprzejazd jednorazowy. KIO stwierdziła, że w wyjaśnieniu wykonawca B. nie podał okoliczności wyjątkowych, właściwych tylko temu wykonawcy, pozwalających na tak znaczne obniżenie ceny. W szczególności okoliczności tej nie może stanowić doświadczenie wykonawcy, bowiem wieloletnie doświadczenie, w tym w realizacji usług na rzecz zamawiającego, posiada także odwołujący. Argumenty w postaci wzięcia pod uwagę zróżnicowanych warunków pogodowych, przyjęcia techniki odśnieżania zależnej od takich czynników, jak np. szerokość jezdni, organizacja ruchu, nawierzchnia, rodzaj użytych do odśnieżania pługów i pojazdów, nie stanowią o wyjątkowej sytuacji wykonawcy B., a są dostępne dla każdego doświadczonego, profesjonalnego wykonawcy działającego na rynku tego typu usług. 

Wyjątkowej okoliczności nie może także stanowić podany przez wykonawcę B. fakt, że spółka ta posiada zapasy soli z zeszłej zimy, tym bardziej że wykonawca nie wskazał, jakiego rzędu są to wielkości. Odwołujący z kolei złożył na rozprawie oświadczenie, że także posiada zapasy soli w ilości 3,5 tys. ton. Podobnie wyjątkowej okoliczności nie stanowi skalkulowanie wynagrodzeń na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa czy dysponowanie własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo-sprzętowym.