Dołącz do czytelników
Brak wyników

COVID-19 – Jak udzielać zamówień

22 czerwca 2020

NR 184 (Czerwiec 2020)

Zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne

18

Obowiązująca ustawa – Prawo zamówień publicznych nie określa szczególnych rozwiązań związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem czy zwalczaniem chorób zakaźnych. Nie oznacza to jednak, że wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, o których mowa w ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r., poz. 1239 ze zm.), nie oddziałuje na podejmowane przez zamawiającego decyzje dotyczące postępowań o zamówienie publiczne.

Jakie zatem działania może i powinien podjąć zamawiający, aby w zgodzie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp przeprowadzić postępowanie, a jednocześnie uczynić zadość przepisom dotyczącym zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19 i innych chorób zakaźnych. 

DZIAŁANIA W POSTĘPOWANIACH NIEPRZEKRACZAJĄCYCH PROGÓW UNIJNYCH

Największym sprzymierzeńcem w efektywnym prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych i jednocześnie umożliwiającym zapobieganie oraz przeciwdziałanie rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2, a także innych chorób zakaźnych jest jak najszersze stosowanie środków komunikacji elektronicznej.
 

Ważne

O ile w odniesieniu do zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wynika obowiązek komunikacji między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym oświadczeń składanych na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) – z mocy art. 10a ust. 1 ustawy Pzp odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – o tyle w przypadku zamówień podprogowych takiego nakazu nie ma. 


Zgodnie z art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 z późn. zm.):
(…) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.: 
1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. 
Oznacza to, że zamawiający samodzielnie wybiera kanały komunikacji z wykonawcami, w związku z czym, mając na względzie ogłoszony stan zagrożenia epidemicznego lub ogłoszony stan epidemii, może ograniczyć sposoby komunikacji wyłącznie np. do środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Wyjątkiem jest składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. 
Zamawiający może wskazać w SIWZ (ogłoszeniu o zamówieniu), że komunikacja z wykonawcami, w toku całego postępowania będzie się odbywać z użyciem środków komunikacji elektronicznej, w tym cała „korespondencja” zamawiającego do wykonawcy i „korespondencja” wykonawcy do zamawiającego3, w tym: 

  • składanie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, 
  • wyjaśnienia treści oferty, 
  • wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń i dokumentów zarówno „podmiotowych”, jak i „przedmiotowych”, 
  • składanie wyjaśnień i dowodów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, 
  • wyrażanie zgody lub składanie sprzeciwu na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 
  • wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą itp. 

W zamówieniach podprogowych nieco inaczej wygląda sytuacja w przypadku sposobu składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie jak w przypadku pozostałej korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, tak i w tej sytuacji zamawiający określa sposób komunikacji, wybierając spośród sposobów wymienionych w art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Z tym że:
 

Ważne

w myśl art. 18a pkt 4 ww. ustawy każdy z wykonawców z mocy prawa ma możliwość złożenia oferty, wniosku oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, opatrzonej własnoręcznym podpisem. 


Oznacza to, że tradycyjny sposób komunikacji (np. poczta, kurier, posłaniec) mogą być użyte przez wykonawcę. Ale i w tym przypadku zamawiający, mając na względzie zapobieganie epidemii, może wyrazić zgodę na złożenie oferty, wniosku oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, w postaci elektronicznej – podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym4. 
W takiej sytuacji nie zachodzi ryzyko rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2, gdyż wyeliminowaniu ulega kontakt bezpośredni wykonawcy z zamawiającym lub z wykonawcą, posłańcem, kurierem czy też pracownikiem poczty przekazującym ofertę, wniosek lub oświadczenie, podobnie jak wyeliminowany zostaje kontakt osób po stronie zamawiającego z wcześniej wymienionymi osobami. 

Składanie dokumentów i oświadczeń

Jeszcze większe możliwości ma zamawiający w zakresie zapobiegania lub przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 w przypadku oceny wykonawców z użyciem oświadczeń i dokumentów podmiotowych bądź przedmiotowych. 
Ustawodawca w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że:
Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. 
 

Ważne

Z art. 26 ust. 2 Pzp wynika, że zamawiający, w zamówieniach poniżej progu unijnego, może od wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie żądać żadnych oświadczeń lub dokumentów podmiotowych5. Odnosi się to do oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, zarówno obligatoryjnych, jak i fakultatywnych, jak i oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 


Gdyby z jakiegoś istotnego powodu zamawiający zażądał złożenia oświadczeń lub dokumentów podmiotowych, wówczas może zapewnić osobom po swojej stronie, jak i wykonawcom bezpieczeństwo, poprzez dopuszczenie złożenia ww. oświadczeń lub dokumentów z użyciem środków komunikacji elektronicznej. Jak bowiem stanowi § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.): 
(…) dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu, lub oświadczenia poświadczonej. 
W tym zakresie w pełni znajdzie zastosowanie art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw dotyczący komunikacji zamawiającego z wykonawcami z użyciem środków komunikacji elektronicznej. 
W takim przypadku wyeliminowaniu ulega kontakt bezpośredni wykonawcy z zamawiającym, a zamawiający realizuje nie tylko wymagania ustawy Pzp, ale także osiąga cele w zakresie zapobiegania i zwalczaniu rozprzestrzeniania się chorób zakaźnych w tym wirusa SARS-CoV-2. 
Obowiązujące obecnie przepisy ustawy Pzp pozwalają zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom, wyeliminować kontakt bezpośredni przy wnoszeniu wadium czy składaniu pełnomocnictw. 
Po pierwsze, zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może w ogóle nie żądać od wykonawców wniesienia wadium. Takie działanie wydaje się optymalne w sytuacji stanu epidemii i związanych z tym ograniczeń. 
Po drugie, jeżeli zamawiający z uzasadnionego powodu zechce zażądać wadium, to wykonawca może wnieść wadium w jednej lub kilku formach, w szczególności w: pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych czy poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r., nr 42, poz. 275 z późn. zm.).
Najczęściej wadium jest wnoszone w formie pieniężnej poprzez wpłatę przelewem na rachunek bankowy. Ta forma wadium z „natury” eliminuje jakikolwiek bezpośredni kontakt zamawiającego z wykonawcą czy wykonawcy z instytucją finansową. Wniesienie wadium w formie gwarancji lub poręczenia może się odbyć z użyciem środków komunikacji elektronicznej, stosownie do treści art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zamienia ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. 
W przypadku wniesienia wadium w postaci elektronicznej – czyniącej zadość wymaganiom przepisów prawa i wymaganiom SIWZ – nie następuje jakikolwiek bezpośredni kontakt zamawiającego z wykonawcami. Również zamawiający, zwracając wadium lub zatrzymując wadium, dokonuje tego w sposób niewymagający bezpośredniego kontaktu z wykonawcą. Z kolei złożenie pełnomocnictwa odbywa się na zasadach analogicznych do składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy też oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. 
 

Ważne

Dopuszczenie złożenia oferty czy oświadczenia w formie elektronicznej implikuje złożenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej z użyciem środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z ogólną regułą określoną w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.), w myśl której: jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być ono udzielone w tej samej formie.


Otwarcie ofert 

Spore kontrowersje wywołuje czynność otwarcia ofert w kontekście ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego czy stanu epidemii. Z treści art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że:
(…) otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia, 
przy czym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a podczas otwarcia ofert podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. 
Z czynności otwarcia ofert sporządza się informację, którą stosownie do art. 86 ust. 5 ustawy Pzp niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej. Informacja ta zawiera: 

  • kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 
  • firmy oraz adresy wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, 
  • ceny, termin wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności zawarte w ofertach.

Ustawodawca nie doprecyzował sposobu wypełnienia obowiązku związanego z jawnym otwarciem ofert, w związku z tym zamawiający może uczynić to w każdy dostępny technicznie i organizacyjnie sposób, który pozwoli wykonawcom zapoznać się w toku otwierania ofert z informacjami, o którym mowa w art. 86 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. 

Ważne

Urząd Zamówień Publicznych, w komunikacie zamieszczonym na swojej stronie internetowej6, zwrócił uwagę, że.: (…) transmisja on-line z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego w sposób wystarczający realizuje zasadę, o której mowa w art. 86 ust. 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Tym samym brak jest możliwości fizycznej obecności zainteresowanych osób przy otwarciu ofert z jednoczesnym zapewnieniem transmisji online i podaniu uprzedniej informacji o transmisji – nie będzie stanowić naruszenia przepisów ustawy Pzp.


W tym zakresie wystarczające będzie wskazanie wykonawcom, w jaki sposób mogą uzyskać dostęp do transmisji on-line z czynności otwarci...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy