Dołącz do czytelników
Brak wyników

Otwarty dostęp , COVID-19 – Jak udzielać zamówień

22 czerwca 2020

NR 184 (Czerwiec 2020)

Zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne

157

Obowiązująca ustawa – Prawo zamówień publicznych nie określa szczególnych rozwiązań związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem czy zwalczaniem chorób zakaźnych. Nie oznacza to jednak, że wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, o których mowa w ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r., poz. 1239 ze zm.), nie oddziałuje na podejmowane przez zamawiającego decyzje dotyczące postępowań o zamówienie publiczne.

Jakie zatem działania może i powinien podjąć zamawiający, aby w zgodzie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp przeprowadzić postępowanie, a jednocześnie uczynić zadość przepisom dotyczącym zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19 i innych chorób zakaźnych. 

POLECAMY

DZIAŁANIA W POSTĘPOWANIACH NIEPRZEKRACZAJĄCYCH PROGÓW UNIJNYCH

Największym sprzymierzeńcem w efektywnym prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych i jednocześnie umożliwiającym zapobieganie oraz przeciwdziałanie rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2, a także innych chorób zakaźnych jest jak najszersze stosowanie środków komunikacji elektronicznej.
 

Ważne

O ile w odniesieniu do zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wynika obowiązek komunikacji między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym oświadczeń składanych na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) – z mocy art. 10a ust. 1 ustawy Pzp odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – o tyle w przypadku zamówień podprogowych takiego nakazu nie ma. 


Zgodnie z art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 z późn. zm.):
(…) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.: 
1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. 
Oznacza to, że zamawiający samodzielnie wybiera kanały komunikacji z wykonawcami, w związku z czym, mając na względzie ogłoszony stan zagrożenia epidemicznego lub ogłoszony stan epidemii, może ograniczyć sposoby komunikacji wyłącznie np. do środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Wyjątkiem jest składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. 
Zamawiający może wskazać w SIWZ (ogłoszeniu o zamówieniu), że komunikacja z wykonawcami, w toku całego postępowania będzie się odbywać z użyciem środków komunikacji elektronicznej, w tym cała „korespondencja” zamawiającego do wykonawcy i „korespondencja” wykonawcy do zamawiającego3, w tym: 

  • składanie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, 
  • wyjaśnienia treści oferty, 
  • wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń i dokumentów zarówno „podmiotowych”, jak i „przedmiotowych”, 
  • składanie wyjaśnień i dowodów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, 
  • wyrażanie zgody lub składanie sprzeciwu na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 
  • wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą itp. 

W zamówieniach podprogowych nieco inaczej wygląda sytuacja w przypadku sposobu składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie jak w przypadku pozostałej korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, tak i w tej sytuacji zamawiający określa sposób komunikacji, wybierając spośród sposobów wymienionych w art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Z tym że:
 

Ważne

w myśl art. 18a pkt 4 ww. ustawy każdy z wykonawców z mocy prawa ma możliwość złożenia oferty, wniosku oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej, opatrzonej własnoręcznym podpisem. 


Oznacza to, że tradycyjny sposób komunikacji (np. poczta, kurier, posłaniec) mogą być użyte przez wykonawcę. Ale i w tym przypadku zamawiający, mając na względzie zapobieganie epidemii, może wyrazić zgodę na złożenie oferty, wniosku oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, w postaci elektronicznej – podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym4. 
W takiej sytuacji nie zachodzi ryzyko rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2, gdyż wyeliminowaniu ulega kontakt bezpośredni wykonawcy z zamawiającym lub z wykonawcą, posłańcem, kurierem czy też pracownikiem poczty przekazującym ofertę, wniosek lub oświadczenie, podobnie jak wyeliminowany zostaje kontakt osób po stronie zamawiającego z wcześniej wymienionymi osobami. 

Składanie dokumentów i oświadczeń

Jeszcze większe możliwości ma zamawiający w zakresie zapobiegania lub przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 w przypadku oceny wykonawców z użyciem oświadczeń i dokumentów podmiotowych bądź przedmiotowych. 
Ustawodawca w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że:
Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. 
 

Ważne

Z art. 26 ust. 2 Pzp wynika, że zamawiający, w zamówieniach poniżej progu unijnego, może od wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie żądać żadnych oświadczeń lub dokumentów podmiotowych5. Odnosi się to do oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, zarówno obligatoryjnych, jak i fakultatywnych, jak i oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 


Gdyby z jakiegoś istotnego powodu zamawiający zażądał złożenia oświadczeń lub dokumentów podmiotowych, wówczas może zapewnić osobom po swojej stronie, jak i wykonawcom bezpieczeństwo, poprzez dopuszczenie złożenia ww. oświadczeń lub dokumentów z użyciem środków komunikacji elektronicznej. Jak bowiem stanowi § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.): 
(…) dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu, lub oświadczenia poświadczonej. 
W tym zakresie w pełni znajdzie zastosowanie art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw dotyczący komunikacji zamawiającego z wykonawcami z użyciem środków komunikacji elektronicznej. 
W takim przypadku wyeliminowaniu ulega kontakt bezpośredni wykonawcy z zamawiającym, a zamawiający realizuje nie tylko wymagania ustawy Pzp, ale także osiąga cele w zakresie zapobiegania i zwalczaniu rozprzestrzeniania się chorób zakaźnych w tym wirusa SARS-CoV-2. 
Obowiązujące obecnie przepisy ustawy Pzp pozwalają zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom, wyeliminować kontakt bezpośredni przy wnoszeniu wadium czy składaniu pełnomocnictw. 
Po pierwsze, zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może w ogóle nie żądać od wykonawców wniesienia wadium. Takie działanie wydaje się optymalne w sytuacji stanu epidemii i związanych z tym ograniczeń. 
Po drugie, jeżeli zamawiający z uzasadnionego powodu zechce zażądać wadium, to wykonawca może wnieść wadium w jednej lub kilku formach, w szczególności w: pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych czy poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r., nr 42, poz. 275 z późn. zm.).
Najczęściej wadium jest wnoszone w formie pieniężnej poprzez wpłatę przelewem na rachunek bankowy. Ta forma wadium z „natury” eliminuje jakikolwiek bezpośredni kontakt zamawiającego z wykonawcą czy wykonawcy z instytucją finansową. Wniesienie wadium w formie gwarancji lub poręczenia może się odbyć z użyciem środków komunikacji elektronicznej, stosownie do treści art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zamienia ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. 
W przypadku wniesienia wadium w postaci elektronicznej – czyniącej zadość wymaganiom przepisów prawa i wymaganiom SIWZ – nie następuje jakikolwiek bezpośredni kontakt zamawiającego z wykonawcami. Również zamawiający, zwracając wadium lub zatrzymując wadium, dokonuje tego w sposób niewymagający bezpośredniego kontaktu z wykonawcą. Z kolei złożenie pełnomocnictwa odbywa się na zasadach analogicznych do składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy też oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. 
 

Ważne

Dopuszczenie złożenia oferty czy oświadczenia w formie elektronicznej implikuje złożenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej z użyciem środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z ogólną regułą określoną w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm.), w myśl której: jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być ono udzielone w tej samej formie.


Otwarcie ofert 

Spore kontrowersje wywołuje czynność otwarcia ofert w kontekście ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego czy stanu epidemii. Z treści art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że:
(…) otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia, 
przy czym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a podczas otwarcia ofert podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. 
Z czynności otwarcia ofert sporządza się informację, którą stosownie do art. 86 ust. 5 ustawy Pzp niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej. Informacja ta zawiera: 

  • kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 
  • firmy oraz adresy wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, 
  • ceny, termin wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności zawarte w ofertach.

Ustawodawca nie doprecyzował sposobu wypełnienia obowiązku związanego z jawnym otwarciem ofert, w związku z tym zamawiający może uczynić to w każdy dostępny technicznie i organizacyjnie sposób, który pozwoli wykonawcom zapoznać się w toku otwierania ofert z informacjami, o którym mowa w art. 86 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. 

Ważne

Urząd Zamówień Publicznych, w komunikacie zamieszczonym na swojej stronie internetowej6, zwrócił uwagę, że.: (…) transmisja on-line z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego w sposób wystarczający realizuje zasadę, o której mowa w art. 86 ust. 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Tym samym brak jest możliwości fizycznej obecności zainteresowanych osób przy otwarciu ofert z jednoczesnym zapewnieniem transmisji online i podaniu uprzedniej informacji o transmisji – nie będzie stanowić naruszenia przepisów ustawy Pzp.


W tym zakresie wystarczające będzie wskazanie wykonawcom, w jaki sposób mogą uzyskać dostęp do transmisji on-line z czynności otwarcia ofert. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp SIWZ zawiera co najmniej: miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Zwrot miejsce otwarcia ofert w dobie elektronizacji postępowań oraz w sytuacji ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego czy ogłoszenia stanu epidemii, musi być interpretowany szeroko. Informacje dotyczące ogólnie dostępnej możliwości śledzenia (transmisji) przebiegu otwarcia ofert powinny być zamieszczone na stronie internetowej, na której zamieszczona jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na stronie internetowej zamieszczone są też informacje, o których mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp. Natomiast sama transmisja on-line z otwarcia ofert może się odbyć w dowolnym, ogólnie dostępnym miejscu w cyberprzestrzeni. 
Z czynnością otwarcia ofert związana jest kwestia tego, kto z osób po stronie zamawiającego może lub musi dokonać otwarcia. Większość zamawiających powierza tę czynność komisji przetargowej. W obecnej sytuacji stanu epidemii zupełnie wystarczające będzie powierzenie wykonania tej czynności jednej osobie. Nie jest w tym przypadku konieczne, aby była to osoba z grona członków komisji przetargowej. 

Dodatkowe działania ograniczające formalizm i biurokrację 

Ustawodawca na etapie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego umożliwia zamawiającym zastosowanie różnych instytucji prawnych i rozwiązań, których użycie w okresie ogłoszenia zagrożenia epidemicznego czy ogłoszenia stanu epidemii nie jest zabronione (jest legalne), ale jest działaniem nieracjonalnym. Przykładem jest żądanie zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. 
Zabezpieczenie należ...

Artykuł jest dostępny w całości tylko dla zalogowanych użytkowników.

Jak uzyskać dostęp? Wystarczy, że założysz konto lub zalogujesz się.
Czeka na Ciebie pakiet inspirujących materiałow pokazowych.
Załóż konto Zaloguj się

Przypisy