Zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne

Jakie zatem działania może i powinien podjąć zamawiający, aby w zgodzie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp przeprowadzić postępowanie, a jednocześnie uczynić zadość przepisom dotyczącym zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19 i innych chorób zakaźnych. 

DZIAŁANIA W POSTĘPOWANIACH NIEPRZEKRACZAJĄCYCH PROGÓW UNIJNYCH

Największym sprzymierzeńcem w efektywnym prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych i jednocześnie umożliwiającym zapobieganie oraz przeciwdziałanie rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2, a także innych chorób zakaźnych jest jak najszersze stosowanie środków komunikacji elektronicznej.
 

Zgodnie z art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 z późn. zm.):
(…) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.: 
1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. 
Oznacza to, że zamawiający samodzielnie wybiera kanały komunikacji z wykonawcami, w związku z czym, mając na względzie ogłoszony stan zagrożenia epidemicznego lub ogłoszony stan epidemii, może ograniczyć sposoby komunikacji wyłącznie np. do środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Wyjątkiem jest składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. 
Zamawiający może wskazać w SIWZ (ogłoszeniu o zamówieniu), że komunikacja z wykonawcami, w toku całego postępowania będzie się odbywać z użyciem środków komunikacji elektronicznej, w tym cała „korespondencja” zamawiającego do wykonawcy i „korespondencja” wykonawcy do zamawiającego3, w tym: 

• składanie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, 
• wyjaśnienia treści oferty, 
• wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń i dokumentów zarówno „podmiotowych”, jak i „przedmiotowych”, 
• składanie wyjaśnień i dowodów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, 
• wyrażanie zgody lub składanie sprzeciwu na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 
• wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą itp. 

W zamówieniach podprogowych nieco inaczej wygląda sytuacja w przypadku sposobu składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie jak w przypadku pozostałej korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, tak i w tej sytuacji zamawiający określa sposób komunikacji, wybierając spośród sposobów wymienionych w art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Z tym że:
 

Oznacza to, że tradycyjny sposób komunikacji (np. poczta, kurier, posłaniec) mogą być użyte przez wykonawcę. Ale i w tym przypadku zamawiający, mając na względzie zapobieganie epidemii, może wyrazić zgodę na złożenie oferty, wniosku oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, w postaci elektronicznej – podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym4. 
W takiej sytuacji nie zachodzi ryzyko rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2, gdyż wyeliminowaniu ulega kontakt bezpośredni wykonawcy z zamawiającym lub z wykonawcą, posłańcem, kurierem czy też pracownikiem poczty przekazującym ofertę, wniosek lub oświadczenie, podobnie jak wyeliminowany zostaje kontakt osób po stronie zamawiającego z wcześniej wymienionymi osobami. 

Składanie dokumentów i oświadczeń

Jeszcze większe możliwości ma zamawiający w zakresie zapobiegania lub przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 w przypadku oceny wykonawców z użyciem oświadczeń i dokumentów podmiotowych bądź przedmiotowych. 
Ustawodawca w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że:
Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. 
 

Gdyby z jakiegoś istotnego powodu zamawiający zażądał złożenia oświadczeń lub dokumentów podmiotowych, wówczas może zapewnić osobom po swojej stronie, jak i wykonawcom bezpieczeństwo, poprzez dopuszczenie złożenia ww. oświadczeń lub dokumentów z użyciem środków komunikacji elektronicznej. Jak bowiem stanowi § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.): 
(…) dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu, lub oświadczenia poświadczonej. 
W tym zakresie w pełni znajdzie zastosowanie art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw dotyczący komunikacji zamawiającego z wykonawcami z użyciem środków komunikacji elektronicznej. 
W takim przypadku wyeliminowaniu ulega kontakt bezpośredni wykonawcy z zamawiającym, a zamawiający realizuje nie tylko wymagania ustawy Pzp, ale także osiąga cele w zakresie zapobiegania i zwalczaniu rozprzestrzeniania się chorób zakaźnych w tym wirusa SARS-CoV-2. 
Obowiązujące obecnie przepisy ustawy Pzp pozwalają zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom, wyeliminować kontakt bezpośredni przy wnoszeniu wadium czy składaniu pełnomocnictw. 
Po pierwsze, zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może w ogóle nie żądać od wykonawców wniesienia wadium. Takie działanie wydaje się optymalne w sytuacji stanu epidemii i związanych z tym ograniczeń. 
Po drugie, jeżeli zamawiający z uzasadnionego powodu zechce zażądać wadium, to wykonawca może wnieść wadium w jednej lub kilku formach, w szczególności w: pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych czy poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r., nr 42, poz. 275 z późn. zm.).
Najczęściej wadium jest wnoszone w formie pieniężnej poprzez wpłatę przelewem na rachunek bankowy. Ta forma wadium z „natury” eliminuje jakikolwiek bezpośredni kontakt zamawiającego z wykonawcą czy wykonawcy z instytucją finansową. Wniesienie wadium w formie gwarancji lub poręczenia może się odbyć z użyciem środków komunikacji elektronicznej, stosownie do treści art. 18a pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zamienia ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. 
W przypadku wniesienia wadium w postaci elektronicznej – czyniącej zadość wymaganiom przepisów prawa i wymaganiom SIWZ – nie następuje jakikolwiek bezpośredni kontakt zamawiającego z wykonawcami. Również zamawiający, zwracając wadium lub zatrzymując wadium, dokonuje tego w sposób niewymagający bezpośredniego kontaktu z wykonawcą. Z kolei złożenie pełnomocnictwa odbywa się na zasadach analogicznych do składania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy też oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. 
 

Otwarcie ofert 

Spore kontrowersje wywołuje czynność otwarcia ofert w kontekście ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego czy stanu epidemii. Z treści art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że:
(…) otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia, 
przy czym bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a podczas otwarcia ofert podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. 
Z czynności otwarcia ofert sporządza się informację, którą stosownie do art. 86 ust. 5 ustawy Pzp niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej. Informacja ta zawiera: 

• kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 
• firmy oraz adresy wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, 
• ceny, termin wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności zawarte w ofertach.

Ustawodawca nie doprecyzował sposobu wypełnienia obowiązku związanego z jawnym otwarciem ofert, w związku z tym zamawiający może uczynić to w każdy dostępny technicznie i organizacyjnie sposób, który pozwoli wykonawcom zapoznać się w toku otwierania ofert z informacjami, o którym mowa w art. 86 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. 

W tym zakresie wystarczające będzie wskazanie wykonawcom, w jaki sposób mogą uzyskać dostęp do transmisji on-line z czynności otwarcia ofert. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp SIWZ zawiera co najmniej: miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Zwrot miejsce otwarcia ofert w dobie elektronizacji postępowań oraz w sytuacji ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego czy ogłoszenia stanu epidemii, musi być interpretowany szeroko. Informacje dotyczące ogólnie dostępnej możliwości śledzenia (transmisji) przebiegu otwarcia ofert powinny być zamieszczone na stronie internetowej, na której zamieszczona jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na stronie internetowej zamieszczone są też informacje, o których mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp. Natomiast sama transmisja on-line z otwarcia ofert może się odbyć w dowolnym, ogólnie dostępnym miejscu w cyberprzestrzeni. 
Z czynnością otwarcia ofert związana jest kwestia tego, kto z osób po stronie zamawiającego może lub musi dokonać otwarcia. Większość zamawiających powierza tę czynność komisji przetargowej. W obecnej sytuacji stanu epidemii zupełnie wystarczające będzie powierzenie wykonania tej czynności jednej osobie. Nie jest w tym przypadku konieczne, aby była to osoba z grona członków komisji przetargowej. 

Dodatkowe działania ograniczające formalizm i biurokrację 

Ustawodawca na etapie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego umożliwia zamawiającym zastosowanie różnych instytucji prawnych i rozwiązań, których użycie w okresie ogłoszenia zagrożenia epidemicznego czy ogłoszenia stanu epidemii nie jest zabronione (jest legalne), ale jest działaniem nieracjonalnym. Przykładem jest żądanie zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. 
Zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia jest rozwiązaniem, które w sposób stosunkowo efektywny pełni swoją funkcję, zwiększając ochronę zamawiającego w przypadku nienależytego wykonania zamówienia. Niemniej jednak w okresie nadzwyczajnych zmian stosunków, jakie z reguły towarzyszą ogłoszeniu stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, zabezpieczenia mogą stanowić przeszkodę w sprawnym przeprowadzeniu zamówienia i w uzyskaniu możliwie najkorzystniejszej oferty na wykonanie danego zamówienia. Tym bardziej że powyższym stanom często towarzyszą ograniczenia związane z zapewnieniem uzyskania zabezpieczenia przez wielu wykonawców. 
Podobnie rzecz się ma z nadmiernym wykorzystywaniem fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp.
 

Z tego względu zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia wymaga każdorazowo oceny korzyści i zagrożeń, jakie może to przynieść zamawiającemu. Przy czym, podkreślić należy, że każdorazowe wskazanie podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, jest i będzie działaniem zgodnym z prawem. 
Także termin na składanie ofert czy też wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien być odpowiednio dłuższy, tak aby uwzględniał utrudnienia natury prawnej (np. zarządzenia lub decyzje organów władzy publicznej związane z przemieszczaniem się na danym terytorium) i natury faktycznej (np. ograniczona dostępność do poszczególnych stref, zamawiających), związane nie tylko z samą „fizyczną” czynnością złożenia oferty, ale także z jej sporządzeniem. 
O ile wymienione wyżej rozwiązania i instytucje uregulowane w ustawie Pzp zgodnie z prawem mogą być stosowane zawsze, a przeciwwskazaniem do korzystania z nich jest chęć ograniczenia biurokratyzmu, o tyle odbycie przez wykonawcę wizji lokalnej może niekiedy wprost naruszać normy związane z ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego lub ogłoszeniem stanu epidemii. Z tego względu należy co do zasady zrezygnować z tych rozwiązań.

Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego 

Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp: (…) do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl ust. 2 tego artykułu umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. 
 

PRZEKRACZAJĄCE PROGI UNIJNE

Stosunkowo najłatwiej jest zamawiającym zapewnić względy bezpieczeństwa związane ze stanem zagrożenia epidemicznego czy ogłoszeniem stanu epidemii, w postępowaniach powyżej progu unijnego. Wynika to wprost z regulacji zawartych w ustawie Pzp. 
Zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 
Natomiast w myśl art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dodatkowo uregulowania zawarte w § 14 rozporządzenia ws. dokumentów wskazujące na postać elektroniczną „składania” oświadczeń i dokumentów podmiotowych oraz przedmiotowych, czynią zadość przepisom o zapobieganiu rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-27.
Ustanowione przez ustawodawcę mechanizmy i uregulowania pozwalają sprawnie prowadzić i udzielać zamówień publicznych powyżej progu unijnego, bez ryzyka rozprzestrzeniania się chorób zakaźnych w szczególności wirusa SARS-CoV-2. 
Wszystkie uwagi dotyczące zawarcia umowy w formie elektronicznej, wskazane w niniejszym artykule, mają zastosowania zarówno do umów w sprawach zamówień publicznych, których wartość jest równa lub przekracza próg unijny, jak i do umów o wartości poniżej tego progu. 
 

Przypisy:

1. Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 433), ogłoszono od 14 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.
2. Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 491), ogłoszono od 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. 
3. Z uwzględnieniem dyspozycji art. 18a pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
4. Wynika to z treści art. 18a pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
5. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku tzw. „dokumentów przedmiotowych” np. opisów, fotografii itp.
6. https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/otwarcie-ofert-w-sytuacji-zagrozenia-epidemicznego
7. Podobnie jak i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm.), w którym określono jednoznacznie mechanizmy użycia środków komunikacji elektronicznej.