Co do zasady, wykonawca ma swobodę w zakresie powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom. Wynika to z art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.), na postawie którego wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Określenie „części zamówienia” nie stanowi jednak przeszkody w całkowitym powierzeniu realizacji zamówienia podwykonawcom. Ograniczenie podwykonawstwa jest możliwe jedynie w przypadkach określonych w ustawie Pzp.
POLECAMY
Przesłanki ograniczenia podwykonawstwa zostały sformułowane w art. 36a ust. 2 i 2a Pzp. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi albo związanych z rozmieszczeniem i instalacją – w ramach zamówienia na dostawy. Odrębną podstawę ograniczenia podwykonawstwa sformułowano na potrzeby tzw. zamówień in-house. Zgodnie z art. 36a ust. 2a Pzp wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–14 Pzp, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlanej, jest obowiązany
osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót. Przytoczony przepis stanowi normę o charakterze ius cogens i obowiązywanie powyższego zastrzeżenia pozostaje w mocy niezależnie od woli zamawiającego i treści przekazanych przez zamawiającego informacji na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego1.
Między Pzp a JEDZ
Zamawiający już na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek uzyskać od wykonawcy określone informacje na temat podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp zamawiający żąda bowiem od wykonawcy określenia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania firm tych podwykonawców. Wskazany przepis nie formułuje wprost wymogu umieszczania wskazanych informacji w treści oferty, dlatego należy przyjąć, że dopuszczalne jest złożenie oświadczenia w zakresie podwykonawstwa w innych dokumentach przedstawianych przez wykonawcę w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przykładowo w przypadku postępowań, w których stosuje się jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ), omawiane oświadczenie może zostać złożone w treści tego dokumentu. W takiej sytuacji problemem jednak okazał się brak spójności między żądaniem formułowanym przez zamawiającego na podstawie art. 36b ust. 1 Pzp a treścią JEDZ, który został wprowadzony do polskiego porządku prawnego na podstawie rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz tego dokumentu.
Ważne!
Wskazane rozporządzenie wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. W części II: Informacje dotyczące wykonawcy, sekcja D: informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, formularz pozwala wprost na odstąpienie od podawania nazw podwykonawców, jeśli ci nie są jeszcze znani. Z pozoru błahy problem zaczął stanowić istotny kłopot wykonawców i zamawiających, bowiem przez długi czas nie było jasności, jak postępować z ofertami, w których informacje o podwykonawstwie były niepełne lub zawierały inne wady.
W części orzeczeń KIO formułowano pogląd, że art. 36b ust. 1 Pzp nakazuje zamawiającemu w sposób imperatywny żądanie wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W konsekwencji przyjęto, że ustawa Pzp zezwala na powierzenie podwykonawcom jedynie części zamówienia, co do których możliwe jest ich zidentyfikowanie, a brak oświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp może stanowić podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2.
Na tle omawianej regulacji wyłoniło się także bardziej liberalne stanowisko3, zgodnie z którym samo podwykonawstwo (podanie nazw, firm podwykonawców) w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp ma charakter wtórny. Istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje. Wobec powyższego informacje dotyczące podwykonawstwa – wada, niespójność czy brak oświadczenia wykonawcy w tym zakresie lub jego zmiana – nie powinny stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Charakter oświadczenia
Jak wynika z powyższego, podstawową kwestią, która w opisywanym stanie wymagała jednoznacznego ustalenia, był charakter oświadczenia o podwykonawstwie. Należało zatem w pierwszej kolejności odpowiedzieć na pytanie, czy podawanie informacji o części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz firm podwykonawców, stanowi oświadczenie będące treścią oferty, czy też jest ono przedkładane wyłącznie dla celów informacyjnych. Trzeba także nadmienić, że z problemem jednoznacznej kwalifikacji omawianego oświadczenia spotykano się już przed nowelizacją ustawy Pzp wprowadzoną ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020) i stanowiska sformułowane na tle wówczas obowiązujących przepisów nie do końca tracą na aktualności.
Ważne!
Pogląd, zgodnie z którym na treść oferty składa się nie tylko oferowana cena czy inne informacje składane w celu oceny oferty w postępowaniu, lecz także sposób wykonania umowy – czy to siłami własnymi, czy za pośrednictwem podwykonawcy, rodzi daleko idące konsekwencje. Oznacza to bowiem, że oświadczenie dotyczące podwykonawstwa stanowi istotny element oświadczenia woli składanego w ramach treści oferty i powinno być badane pod kątem możliwości odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp4. Przyjęcie natomiast stanowiska, że informacja o udziale podwykonawców jest oświadczeniem mającym jedynie walor informacyjny, niestanowiącym treści oferty, powoduje, że wady i nieścisłości nie wywołują negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy, a zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia jest dopuszczalna i nie stanowi zmiany treści oferty5.
Oświadczenie woli
W mojej opinii oświadczenie w zakresie podwykonawstwa składane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter oświadczenia woli, ale nie powinno się go traktować jako treść oferty sensu stricto, czyli oświadczenia woli wykonawcy dotyczącego wykonania przedmiotu zamówienia, zasad jego realizacji, a także innych treści wymaganych jako konieczne dla oceny oferty. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenie o zamiarze powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom ma z reguły znaczenie drugorzędne i dlatego pewne braki, nieścisłości w tym zakresie nie powinny skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wskazany przepis odnosi się bowiem do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma zatem miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego6.
Wyjątkiem, kiedy zamawiający powinien rozważyć, czy dane oświadczenie nie powinno zostać uznane za przedmiotowo istotną treść oferty, a tym samym badać je pod kątem zasadności odrzucenia oferty wykonawcy, jest przypadek, gdy wykonawca oświadcza – wbrew jasnemu zakazowi wyrażonemu zgodnie z art. 36a ust. 2 lub 2a Pzp – że dany zakres zamówienia zamierza zlecić do wykonania podwykonawcy. Jednakże decyzja zamawiającego powinna zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Ewentualne potwierdzenie lub zaprzeczenie informacji o udziale podwykonawcy nie powinno prowadzić do niedopuszczalnej zmiany treści oferty7.
Nie można także zapominać, że obecnie w ustawie Pzp obowiązuje elastyczny8 charakter regulacji dotyczący podwykonawstwa, tj. dopuszczono, w art. 36b ust. 2 oraz art. 36ba ust. 1, możliwość zmiany lub rezygnacji z podwykonawcy zarówno na etapie składania ofert, jak i realizacji zamówienia, oraz umożliwiono wprowadzenie podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Należy zatem skłonić się do interpretacji przepisów ustawy Pzp, zgodnie z którą wskazanie części zamówienia w ofercie nie może jednocześnie przesądzać o obowiązku powierzenia takiej części zamówienia podwykonawcy. Podobnie brak wskazania w ofercie części zamówienia nie powinien uniemożliwiać wykonawcy powierzenia wykonania takiej części zamówienia na etapie jego realizacji.
Oświadczenie w zakresie podwykonawstwa składane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter oświadczenia woli, ale nie powinno się go traktować jako treść oferty sensu stricto.
Podsumowanie
Powyższe zapisy ustawy Pzp nakazują przyjąć, że wykonawcy nie są zobowiązani do przedstawiania firm podwykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli podwykonawcy ci nie są jeszcze znani (i to nie tylko w przypadku postępowań, w których zastosowanie znajduje JEDZ). Za taką interpretacją przepisu art. 36b ust. 1 Pzp przemawia także brzmienie przepisu art. 36b ust. 1a Pzp, który wprost zakłada, że niektóre dane podwykonawców (w tym ich nazwy) mogą pozostawać nieznane. Zgodnie bowiem ze wskazanym przepisem w przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi wykonywane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego wykonawca, przed przystąpieniem do wykonywania zamówienia, zobowiązany jest podać m.in. nazwy podwykonawców, o ile są już znane. Wykonawca ma również obowiązek informować o nowych podwykonawcach, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
Odmienne wnioski będą prowadzić do nadmiernego obciążenia wykonawców, w szczególności w przypadku postępowań skomplikowanych czy długotrwałych, gdzie z uwagi na czas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz niepewność co do uzyskania zamówienia wykonawca nie powinien być obciążony bezwzględnym obowiązkiem wskazywania z nazwy konkretnych podwykonawców w ofercie.
Przypisy:
- Zob. W. Bereszko, Podwykonawcy w zamówieniach publicznych po nowelizacji Pzp, cz. I, SIP LEX.
- Zob. Wyrok KIO z dnia 20 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 236/17; wyrok z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 221/16; wyrok KIO z dnia 14 października 2014 r.,sygn. akt: KIO 2012/14, SIP LEX.
- Zob. Wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1528/17; wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 234/17, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 192/17, SIP LEGALIS.
- Zob. Wyrok SO w Warszawie z dnia 9 września 2016 r., sygn. akt: XXIII Ga 345/16; wyrok KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1708/16; wyrok z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 221/16; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1284/15, SIP LEX.
- Zob. Wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1528/17; wyrok KIO z dnia 12 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1244/17; wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r.,sygn. akt: KIO 234/17; wyrok KIO z dnia 27 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 906/16, KIO 917/16, KIO 929/16; wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2755/15, KIO 2756/15, KIO 2819/15, KIO 2826/15, KIO 2833/15, KIO 2837/15; wyrok KIO z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1366/14, SIP LEX.
- Zob. Wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1361/16, SIP LEGALIS.
- Zob. Wyrok KIO z dnia 16 maja 2012 r., sygn. akt: KIO 890/12, SIP LEGALIS.
- Zob. Wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 534/17, SIP LEX.
