Zanalizy orzecznictwa dotyczącego postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których badano kwestię rażąco niskiej ceny oferty, wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza podchodzi do oceny zarzutów dotyczących tej kwestii bardzo indywidualne, zaś ocena czy oferta faktycznie zawiera rażąco niską cenę, względnie czy zachodzą podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, jest nieprzewidywalna – w kontekście różnych przypadków.
POLECAMY
Na potrzeby postępowania odwoławczego
W sytuacji, gdy na przykład uczestnicy rynku nie spodziewają się uwzględnienia zarzutu rażąco niskiej ceny, może dojść do orzeczenia eliminującego ofertę, natomiast w przypadku, gdy ekonomiczne aspekty oferty są naprawdę wątpliwe – dochodzi do oddalenia zarzutu w na podstawie ogólnych twierdzeń.
Ważne
Można odnieść wrażenie, że niektóre orzeczenia, dotyczące rażąco niskiej ceny oferty, wydawane są nie tylko bez uwzględnienia rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia obowiązujących w danej branży, lecz także na podstawie kosztów wykonania zamówienia wykazanych na potrzeby postępowania odwoławczego, które często przedstawiane są w sposób subiektywny i nie mają potwierdzenia w rzeczywistości.
Brak analizy kosztów
Przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych polegających na budowie sieci sanitarnej i kanalizacyjnej. Wartość zamówienia ustalona była pierwotnie w oparciu na kosztorysie inwestorskim sporządzonym w 2016 r.
Tymczasem w okresie między 2016 a 2019 r. (kiedy toczyło się postępowanie) w budownictwie, w tym w szczególności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, nastąpił znaczny wzrost kosztów. Tylko w okresie między 2017 a 2018 r., w branży objętej przedmiotem zamówienia, nastąpił wzrost cen o około 9,3%. Znajdowało to potwierdzenie w raportach branżowych. Zamawiający dostrzegł, że przyjęta przez niego pierwotnie wartość jest zdezaktualizowana i dokonał jej przeliczenia w 2019 r., podnosząc ją (tylko) o ok. 3,3%.
Tymczasem wartość oferty wykonawcy była znacznie niższa od zdezaktualizowanej wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego sporządzonego w 2016 r., jak również podwyższonej nieznacznie wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego zaktualizowanego w 2019 r. Różnica w tym zakresie wynosiła około 26% (kosztorys z 2016 r.) oraz 29% (kosztorys z 2019 r.). Do tego w kosztorysie inwestorskim założono stawkę roboczogodziny z pominięciem prognozowanego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz średniej stawki netto za 1 h pracy w budownictwie, mimo że inwestycja miała być realizowana przez kilka lat.
Ważne
Tego rodzaju okoliczności powinny być poddane branżowej analizie, która przybliżyłaby składowi orzekającemu istotne aspekty kosztów w danym kontrakcie. Tymczasem w przypadku braku analizy dochodzi do zaaprobowania stanowisk ogólnych, które nie mają rzeczywistego wpływu na wysokość kosztów.
Cena dumpingowa
Należy również zwrócić uwagę na przedkładanie nierealnych ofert na świadczenie usług czy dostaw materiałów, których weryfikacja nie jest możliwa bez branżowych analiz. Przykładowo – w jednym z postępowań przed KIO wykonawca wskazał, że kluczowym elementem wpływającym na bardzo niską marżę był koszt badań lekarskich – 10 zł za jedno badanie. Wykonawca na tę okoliczność przedstawił ofertę podmiotu medycznego z ceną badania na poziomie 10 zł. Z kolei zamawiający wykazał, że ten sam podmiot medyczny wykonywał w tym samym czasie takie badania za cenę około 130 zł. W ocenie zamawiającego, nawet przy stałej współpracy wykonawcy z podmiotem medycznym, nie byłoby możliwe zejście z ceny 130 zł do 10 zł za badanie, bowiem taka cena miałaby charakter ceny dumpingowej. Jednak przedmiotowa oferta (10 zł za badanie lekarskie) nie została negatywnie zweryfikowana w orzeczeniu.
Ważne
W przypadku, gdyby KIO mogła skorzystać z możliwości szybkiej weryfikacji realności oferty – mogłoby dojść do wydania zupełnie innego orzeczenia.
Koszty osobowe
Należy również wskazać, że istotną kwestią jest liczenie kosztów osobowych. Przykładowo – w jednym z postępowań wykazywano, że zaoferowane ceny jednostkowe nie starczały na pokrycie, właściwych dla każdego wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie, osobowych kosztów jego realizacji wynikających z wymogów SIWZ oraz przepisów prawa pracy. Zamówienie miało być realizowane jednocześnie na kilku kompleksach zlokalizowanych w różnych miejscach.
W toku postępowania odwoławczego wykonawca przedstawił argumentację opartą na zestawieniu założonych przez niego kosztów realizacji zamówienia z minimalnymi kosztami realizacji zamówienia, powszechnymi dla każdego wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienia, wynikającymi ze skali zamówienia, wymogów zamawiającego w zakresie pracy oraz przepisów prawa pracy. Odwołujący wykazał, że koszty założone przez wykonawcę są niższe niż minimalne koszty realizacji zamówienia.
Mimo takich okoliczności doszło do oddalenia odwołania, przy czym skoncentrowano się na analizie zestawienia kosztów minimalnych przedstawionego przez odwołującego w kontekście potencjalnych błędów, natomiast nie dokonano branżowej analizy ekonomicznej ani realnego wykazania kosztów danej usługi.
Co ciekawe, w niektórych przypadkach może dochodzić do sytuacji, w których mimo wygrania postępowania odwoławczego wykonawca, który „obronił” swoją ofertę w postępowaniu odwoławczym, obawia się podpisania kontraktu ze względu na ryzyko kosztowe i nie dochodzi do podpisania z nim umowy.
Podsumowanie
Problem wydawania orzeczeń bez branżowych analiz ekonomicznych w zakresie rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, obowiązujących w danej branży, a jedynie na podstawie kosztów wykonania zamówienia wykazanych na potrzeby postepowania odwoławczego (wykazywany w sposób subiektywny) zdaje się być niedostrzeżony przez ustawodawcę.
W przepisach ustawy – Prawo zamówień publicznych, która ma obowiązywać od dnia 1 stycznia 2021 r., nie przewidziano zmian w zakresie rozpoznawania przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań, w których przedmiotem zarzutów jest kwestia zaoferowania w postępowaniu rażąco niskiej ceny.
W zakresie ciężaru dowodu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w przepisie art. 537 nowej ustawy, podtrzymano w niezmienionym kształcie dotychczasową regulację z art. 198ea Pzp.
Przedstawiony powyżej problem mógłby zostać rozwiązany dzięki wprowadzeniu obowiązku przeprowadzenia w toku postępowania odwoławczego – w którym rozpoznawane są zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny – chociażby ogólnej, szybkiej analizy ekonomicznej rzeczywistych kosztów wykonania danego zamówienia, z uwzględnieniem specyfiki danej branży. W takiej sytuacji skład orzekający Izby miałby większe szanse na wydanie obiektywnego orzeczenia. Uwzględniałoby ono rzeczywiste koszty realizacji przedsięwzięcia, a nie subiektywne przeświadczenie Izby, oparte na kosztach realizacji zamówienia wykazanych na potrzeby postępowania odwoławczego.
