Bagatelne i podprogowe

Zdecydowanym plusem nowelizacji, dla praktyków zamówień publicznych, jest uporządkowanie przepisów tj. wprowadzenie jednolitej numeracji artykułów oraz pogrupowanie przepisów w taki sposób, aby stanowiły one logiczny ciąg. Mając na uwadze zainteresowanie regulacją nowego Pzp, na łamach MZP postaramy się przybliżyć aspekt praw i obowiązków, jakie nowe Pzp przypisuje zamawiającym w toku szeroko rozumianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Cykl artykułów prezentujących obowiązki oraz uprawnienia zamawiającego, wynikające z nowelizacji, rozpoczynamy niniejszym tekstem, w którym postaramy się przedstawić, jakie podmioty będą zobligowane do stosowania ustawy oraz jaka procedura winna mieć zastosowanie z uwagi na oszacowaną wartość zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem zmian dotyczących zamówień o wartości niższej niż progi ustalone zgodnie z regulacjami nowego Pzp.

Podmioty podlegające regułom nowego Pzp

Biorąc pod uwagę zakres podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, wskazać należy, iż zasadniczo pozostał on niezmienny w stosunku do aktualnie obowiązującej ustawy. Katalog podmiotów podporządkowanych regulacjom Prawa zamówień publicznych precyzuje art. 4, art. 5 oraz art. 6 nowego Pzp. 

Zgodnie z brzmieniem art. 4:

Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są:
1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869, 1622 i 1649);
2) inne niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;
3) inne niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a) finansują je w ponad 50% lub
b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego, lub zarządzającego;
4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3.

W art. 5 w zw. art. 2 ust. 1 pkt 2) jako podmioty zobligowane do stosowania ustawy wskazano na zamawiających sektorowych (przy czym dość dokładnie zdefiniowano, jaki rodzaj prowadzonej działalności uprawnia do udzielania tego typu zamówień), o ile wartość zamówienia sektorowego jest równa lub przekracza progi unijne.

W art. 6 wskazano również na obowiązek podejmowania działań w oparciu o nowe Pzp przez zamawiających subsydiowanych, którymi są zamawiający inni niż zamawiający publiczni lub zamawiający sektorowi, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności:
1) ponad 50% wartości udzielanego przez ten podmiot zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub zamawiających, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1;
2) wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne;
3) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. 

Powyższe regulacje w pełni odzwierciedlają treść obecnego art. 3 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. 
 

Zamówienia bagatelne

Pierwszą znaczącą zmianę w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych znajdziemy już w art. 2 ust. 2. Zmiana ta dotyczy wartości zamówienia, od której zamawiający jest zobligowany stosować jakiekolwiek przepisy znowelizowanej ustawy. Obecnie, w świetle rozwiązań wynikających z ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), przedmiotowy akt prawa ma zastosowanie, jeżeli wartość zamówienia lub konkursu przekracza wyrażoną w złotych kwotę 30 000 euro. Przy obowiązującym aktualnie w zamówieniach publicznych kursie euro jest to kwota 128 079 złotych. Zamówienia poniżej ww. wartości mogą być udzielane na podstawie ustalonych, w ramach wewnętrznych struktur organizacyjnych zamawiających, zasad procedowania, uwzględniających konieczność racjonalnego wydatkowania środków publicznych, równego traktowania wykonawców oraz poszanowania reguł uczciwej konkurencji. 
 

Na uwagę zasługuje w szczególności okoliczność, iż w przypadku zamówień o wartości ustalonej w przedziale pomiędzy 50 000 zł a 130 000 zł, pomimo zasadniczego wyłączenia tego rodzaju zamówień spod reżimów nowego Pzp, ustawodawca nałożył na zamawiających oznaczone obowiązki dotyczące sprawozdawczości, publikacji ogłoszeń oraz ich modyfikacji. Zamówienia o wartości mieszczącej się w przedzia-
le 50 000 zł a 130 000 zł to tzw. zamówienia bagatelne.

W ramach udzielania zamówień bagatelnych zamawiający zobligowany będzie do realizacji obowiązków nałożonych na niego w świetle: 

• art. 82 nowego Pzp – precyzującego obowiązek sporządzania rocznych sprawozdań o udzielonych zamówieniach bagatelnych, zamówieniach klasycznych o wartości poniżej 130 000 złotych, zamówieniach sektorowych i zamówieniach w dziedzinie obronności o wartości niższej niż progi unijne; 
• art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9 nowego Pzp – przewidującego obowiązek publikacji przez zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym; 
• art. 268 nowego Pzp – odnoszącego się do obowiązku publikacji przez zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym wraz z przekazaniem potencjalnym wykonawcom informacji o zamiarze udzielenia tego zamówienia oraz określającym obligatoryjne elementy takiego ogłoszenia (tj. informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert odpowiadający terminowi składania ofert przez potencjalnych wykonawców, do których została przekazana informacja o zamiarze udzielenia zamówienia);  
• art. 269 nowego Pzp – regulującego sposób zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, tj. z zachowaniem środków komunikacji elektronicznej; 
• art. 271 ust. 1–3 nowego Pzp – precyzującego sposób dokonywania zmian w zakresie treści ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych; 
• art. 272 nowego Pzp – regulującego zakres treści ogłoszenia o zamówieniu.  
   

Procedura udzielania zamówień poniżej progów unijnych

Przed przystąpieniem do omówienia zasad prowadzenia postępowań o wartości nieprzekraczającej tzw. progów unijnych warto wskazać na nowy sposób ustalania i komunikowania ww. progów, obowiązujący od dnia 1 stycznia 2021 r. 

Zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 1 nowego Pzp wartości tzw. progów będą ustalane, nie jak obecnie, na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju, a bezpośrednio na podstawie dyrektyw unijnych. 

Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1:

1) Przez progi unijne należy rozumieć kwoty wartości zamówień lub konkursów określone w: art. 4 i art. 13 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z dnia 28 marca 2014 r., str. 65, z późn. zm. 2), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE”, 

2) art. 15 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z dnia 28 marca 2014 r., str. 243, z późn. zm. 3), zwanej dalej „dyrektywą 2014/25/UE”, 

3) art. 8 dyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z dnia 20 sierpnia 2009 r., str. 76, z późn. zm. 4), zwanej dalej „dyrektywą 2009/81/WE” aktualizowane w aktach wykonawczych Komisji Europejskiej, wydawanych odpowiednio na podstawie art. 6 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE, art. 17 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE i art. 68 dyrektywy 2009/81/WE. 

Kwoty progów ustalonych na rok 2021 roku prezentuje tabela 1. 
Powyższy zakres zmian, tj. zakres dotyczący ustalania i komunikowania wartości progów, nie stanowi szczególnej rewolucji w procedurze udzielania zamówień publicznych, w tym w szczególności w kontekście obowiązków i uprawnień zamawiającego. Zamawiający będzie, tak jak dotychczas, zobowiązany do przestrzegania zasad udzielania zamówień oraz prowadzenia postępowania stosownie do ustalonej wartości zamówienia.
 

Ustawodawca uporządkował reguły udzielania zamówień publicznych w zależności od ich wartości poprzez ujęcie ich w odrębnych działach nowego Pzp, co pozytywnie wpływa na przejrzystość ustalonych zasad udzielania zamówień publicznych.  

Dział II nowego Pzp został przeznaczony do kompleksowego uregulowania kwestii dotyczących procedury udzielania zamówień publicznych, których wartość jest równa lub przekracza ustalone progi unijne. Dział III nowego Pzp zawiera regulację dotyczącą postępowań o wartości nieprzekraczającej ustalonych progów unijnych, z jednoczesnym odwołaniem do stosowania odpowiednich reguł opisanych w Dziale II nowego Pzp i z wyłączeniem przepisów dotyczących:

• analizy potrzeb zamawiającego, wstępnych konsultacji rynkowych oraz wcześniejszego zaangażowania wykonawców (art. 83 nowego Pzp); 
• publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz o udzieleniu zamówienia (art. 86, art. 97 ust. 3, art. 88–90, art. 130, art. 265 nowego Pzp; 
• maksymalnej wysokości wadium w postępowaniu (art. 97 ust. 2 nowego Pzp); 
• obligatoryjności żądania przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz stosowania formularza JEDZ (art. 124, art. 126 ust. 2 i 6, art. 127 ust. 1 nowego Pzp); 
• trybów udzielania zamówienia i zawarcia umowy (art. 129, art. 132–188, art. 264) nowego Pzp; 
• terminu związania ofertą (art. 220 nowego Pzp); 
• aukcji elektronicznej (art. 227 ust. 1 nowego Pzp); 
• możliwości unieważnienia zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane (art. 257 nowego Pzp). 

Zamawiający, udzielając zamówienia poniżej progu unijnego, zgodnie z przepisami, które zaczną obowiązywać od 1 stycznia 2021 r., w trybie podstawowym, zobowiązany będzie jak dotychczas do dokonania następujących czynności:

• szacowania wartości zamówienia, zgodnie z dyspozycją wynikającą z art. 28–36 nowego Pzp; 
• opisu przedmiotu zamówienia z należytą starannością zgodnie z regułami ujętymi w art. 99–103 nowego Pzp;
• doboru warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (w tym wskazania czy będzie przeprowadzał kwalifikację podmiotową wykonawców) – zgodnie z regułami ujętymi w art. 91–98, art. 273–274 nowego Pzp; 
• wyboru trybu postępowania – tryb podstawowy, partnerstwo innowacyjne, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki. Warto zwrócić uwagę na brak możliwości wyboru trybu: przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, zapytania o cenę oraz licytacji elektronicznej (ustawodawca wykluczył możliwość udzielenia zamówienia o wartości poniżej progu unijnego w tych trybach);
• publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (zgodnie z zasadami z art. 267–272 nowego Pzp); 
• publikacji SWZ na stronie internetowej – art. 280 nowego Pzp;
• wyboru najkorzystniejszej oferty – zgodnie z regułami wynikającymi z art. 307 nowego Pzp;
• zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego – art. 308 nowego Pzp. 

Mimo że powyższa procedura nie odbiega od obecnie obowiązującej procedury udzielania zamówień poniżej progów unijnych, na uwagę zasługuje nowum, jakie ustawodawca wprowadził do procesu realizacji zamówienia w trybie podstawowym, tj. przewidziana artykułami 275–296 możliwość negocjacji treści oferty w ramach kryteriów oceny ofert lub warunków udziału w postępowaniu.

Powyższe novum kwalifikuje się jako nowe uprawnienie po stronie zamawiającego. Nowe Pzp stanowi, iż: 

Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający:
1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo
2) może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia, o ile przewidział taką możliwość, albo
3) negocjuje treść ofert złożonych w celu ich ulepszenia

przy czym, w przypadkach określonych w pkt 1) i 2) zamawiający sporządza SWZ, a w przypadku, o którym mowa w pkt 3) – opis potrzeb i wymagań, SWZ zaś sporządzany jest po przeprowadzeniu negocjacji (art. 277 nowego Pzp). 

W ramach przewidzianej możliwości negocjowania treści ofert w celu ich ulepszenia, ustawodawca nałożył na zamawiającego:

• obowiązek zagwarantowania niezmienności SWZ;
• obowiązek ograniczenia negocjacji do tych elementów treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert;
• zapewnienia zachowania poufności w toku prowadzonych negocjacji.