Niemniej jednak w ich wyniku, w wielu dziedzinach gospodarki nastąpił paraliż lub znaczące zmniejszenie wydajności. Na kłopoty te składają się zarówno problemy kadrowe (choroby/kwarantanny pracowników i ich rodzin), logistyczne, związane chociażby z zachwianiem łańcuchów dostaw, jak i uwarunkowania prawne – np. zamknięcie granic.
POLECAMY
Ważne
W wyniku ww. okoliczności wielu przedsiębiorców nie jest w stanie prowadzić normalnie swojej działalności, co skutkuje brakiem możliwości wywiązywania się z zawartych wcześniej umów, w tym tych zawieranych w trybie zamówień publicznych.
Obowiązek zastrzegania kar umownych
Przepisy prawa nie nakładają obowiązku zawierania w treści umów sankcji w postaci kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Dają jednak podstawę. Na gruncie umów o zamówienie publiczne odnajdziemy ją w art. art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego (w związku z art. 139 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych). Wykładnię powyższego przepisu możemy odnaleźć między innymi w Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 r., sygn. akt: IV CSK 674/15:
(…) W myśl tego przepisu [art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego – przyp. aut.] strony mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego nastąpi przez zapłatę oznaczonej sumy (kara umowna). Orzecznictwo i piśmiennictwo zgodnie przyjmują, iż kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, zatem przesłanki jej wymagalności określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, z dnia 8 lipca 2004 r. IV CKN 583/03). Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty także w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., mającą moc zasady prawnej, III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69). Podkreślić jednak należy, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie (zwłokę) powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (…) [Źródło: https://szukio.pl/fragmenty/3321]
Okoliczności skutkujące zwolnieniem dłużnika z zapłaty KARY umownej
Analizując wzory umów udostępnianie na etapie prowadzonego postępowania przez zamawiających, należy zauważyć, że praktycznie we wszystkich (pomimo braku ustawowego obowiązku) zastrzeżono kary umowne. W doktrynie i piśmiennictwie przyjmuje się, że odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania powstaje, co do zasady, na skutek winy (art. 471 i 472 k.c.).
Dłużnik może zwolnić się od odpowiedzialności, jeśli wykaże, że naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. W takiej sytuacji zobowiązanie może w ogóle wygasnąć, jeżeli stało się niemożliwe do spełnienia (art. 475 § 1 k.c.) lub jeśli tylko czasowo jest niemożliwe do spełnienia – dłużnik nie pozostaje w zwłoce w jego wykonaniu (art. 476 k.c.
Ważne
Przenosząc powyższe rozważania na grunt sytuacji, w jakiej obecnie znaleźli się zamawiający i wykonawcy, należy rozważyć, czy wykonawcy, powołując się na pandemię koronawirusa, mogą uwolnić się od odpowiedzialności za niewykonywanie lub nienależyte wykonywanie zawartych umów i w konsekwencji będą zwolnieni z obowiązku zapłaty kar umownych.
Aby rozstrzygnąć powyższy problem, należy odpowiedzieć na pytanie, czy pandemia koronawirusa ma charakter „siły wyższej” (z łac. vis maior). Niestety w przepisach prawa nie ma definicji siły wyższej. Powszechnie przyjmuje się, że aby dane okoliczności mogły zostać uznane za działanie siły wyższej, zdarzenie to musi być:
- niezależne od stron (zewnętrzne),
- nieprzewidywalne (lub możliwość jego wystąpienia jest bardzo niska),
- nie można zapobiec jego skutkom.
Wykładni tego pojęcia dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt: IV CKN 629/00:
(…) Siła wyższa musi być zatem zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określany w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni. Odnośnie do natężenia wpływu tego zdarzenia na działanie lub zaniechanie przeważa tzw. teoria obiektywna niedopuszczająca, aby miarodajna była wyłącznie ocena podmiotu powołującego się na siłę wyższą. Jednak stosowanie tej teorii musi odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku, zatem ocena powinna być dokonywana „z zewnątrz”, ale przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji ocenianego. W piśmiennictwie trafnie zauważono bowiem, że stosowanie teorii obiektywnej w czystym ujęciu wykluczałoby w praktyce siłę wyższą, skoro w każdej niemal sytuacji zdarza się, że to, co było niemożliwe dla jednych, dla kogoś innego okazało się możliwym. Wskazówkę interpretacyjną czerpie się również z brzmienia art. 121 pkt 4 k.c., mówiącego o uprawnionym, który nie może dochodzić roszczeń. Nie można wymagać, aby owo zdarzenie zewnętrzne w sposób absolutny wyłączało możność przeciwstawienia się. W literaturze przedmiotu trafnie podkreśla się wymaganie przemożnego charakteru, wyłączającego skuteczne przeciwdziałanie zarówno ze względu na dysproporcję siły fizycznej, jak i niewspółmierne ryzyko. [Źródło: https://szukio.pl/fragmenty/3318]
W takim kontekście pandemia koronawirusa może być niewątpliwie uznana za działanie siły wyższej. W mojej ocenie wypełnione zostały wszystkie ww. przesłanki. Żadna ze stron umowy nie przyczyniła się do wybuchu epidemii. Skali i intensywności tego zjawiska nikt nie byłby sobie w stanie wyobrazić. Strony umowy nie mogły również samodzielnie temu zjawisku zapobiec.
Czy w przypadku wystąpienia siły wyższej zwolnienie z odpowiedzialności jest automatyczne?
Na tak postawione pytanie odpowiedź może być wyłącznie negatywna. Sam fakt wystąpienia siły wyższej nie zwalnia automatycznie dłużnika z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.
Ważne
Wykonawca będzie każdorazowo zobowiązany wykazać zamawiającemu, jakie konkretne okoliczności uniemożliwiły mu należyte wykonanie umowy. Będzie zatem zobowiązany wykazać np. że łańcuch dostaw z uwagi na wprowadzone ograniczenia został przerwany lub że pracownicy zostali objęci kwarantanną.
Uchwalona w dniu 30 marca 2020 r. ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, oraz niektórych innych ustaw – zwana „tarczą antykryzysową 2” wprowadza szereg rozwiązań ułatwiających zmiany zawartych umów. Precyzuje między innymi, jak mogą być w obecnej sytuacji zmieniane umowy w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, określa procedurę informowania się stron o zaistniałych okolicznościach, a także zwalnia zamawiających z odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w sytuacji nienaliczenia kar umownych za uchybienie wykonawcy obowiązkom umownym spowodowane epidemią.
Ważne
Szczególną uwagę należy zwrócić na art. 15r ww. ustawy. Określona jest w nim procedura i obowiązki informacyjne stron umowy – jest to bardzo przydatne w kontekście zapewnienia odpowiedniego udokumentowania wpływu powoływanych przez stronę okoliczności, dzięki którym może się ona od odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy uwolnić lub też wnioskować o zmianę umowy.
Art. 15r ust. 1 stanowi, iż strony umowy w sprawie zamó-
wienia publicznego, […], niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić […] Strony są zobowiązane dołączyć stosowne oświadczenia i dokumenty potwierdzające powoływane okoliczności. Przepis ten zawiera otwarty katalog takich oświadczeń i dokumentów (można zatem powoływać również inne niż wymienione):
- nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
- decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
- poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11
- ust. 1 i 2;
- wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
- okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie, w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
Ustępy 2 i 3 określają natomiast procedurę wyjaśniania przedstawionych dokumentów (oczywiście, jeśli są jakieś wątpliwości) oraz ustanawiają 14-dniowy termin na zajęcie przez stronę uzasadnionego stanowiska. Ustęp 4 dookreśla możliwy zakres zmian umowy, natomiast ustęp 5 wprowadza zasadę względności, zgodnie z którą do zmian umowy stosuje się korzystniejszą dla wykonawcy podstawę zmian (przepisy wprowadzanej ustawy lub postanowienia zawartej umowy).
Podsumowanie
Należy zwrócić również uwagę na postanowienia art. 15v ustawy o COVID-19, zgodnie z którym przepisy art. 15r–15u nie naruszają praw stron umowy, wynikających z przepisów prawa cywilnego, co oznacza, że strony będą mogły zdecydować, czy podstawą uwolnienia się od odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy lub zmiany tejże umowy będą przepisy Kodeksu cywilnego (siła wyższa), czy też tzw. tarczy antykryzysowej, czy w końcu postanowienia zawartej umowy.
