Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

18 listopada 2022

NR 207 (Listopad 2022)

Elektronizacja nie omija umów

0 70

Artykuł 432 ustawy – Prawo zamówień publicznych wymaga dla ważności umowy w sprawie zamówienia publicznego zachowania formy pisemnej. Jest to tzw. forma pisemna pod rygorem nieważności, która musi być opatrzona własnoręcznym podpisem.

U stawa nie wskazuje wprost, że umowa może zostać zawarta w formie elektronicznej. Nie budzi to jednak wątpliwości, gdyż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp odsyła w zakresie czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców i uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz umów w sprawach zamówień publicznych do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny.

POLECAMY

 

Ważne

Artykuł 781 § 2 Kodeksu cywilnego jednoznacznie określa, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. 

 

Powyższą interpretację potwierdza opinia Urzędu Zamówień Publicznych[1], w której wskazano, że: […] umowę w sprawie zamówienia publicznego można zawrzeć również w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W opinii UZP jest mowa o postaci elektronicznej, zaś w przepisach Kodeksu cywilnego – o formie elektronicznej.

Postać czy forma?

Aby to wyjaśnić, należy odwołać się do pojęcia oświadczenia woli. Oświadczenie woli (umowa stanowi zgodne oświadczenie woli stron zawarcia umowy określonej treści) może polegać na ujawnieniu woli w postaci elektronicznej (art. 60 k.c.), niekoniecznie za pomocą podpisu elektronicznego. 
 

Ważne

Postać odnosi się do sposobu ujawnienia (wyrażenia) woli. Czynność prawna (której częścią jest oświadczenie woli) może mieć postać elektroniczną, ale także ustną, „papierową”, dorozumianą. Forma czynności odnosi się zaś do skutków prawnych wywoływanych przez daną czynność prawną.


Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 781 § 1 k.c.). 

Identyfikacja elektroniczna

Polskie przepisy uwzględniają przepisy tzw. rozporządzenie eIDAS[2]. Jest to akt prawny bezpośrednio skuteczny w polskim porządku prawnym (nie wymaga wdrożenia w polskim porządku prawnym tak jak dyrektywa unijna). Rozporządzenie eIDAS wyróżnia trzy rodzaje podpisu elektronicznego:

  1. Podpis elektroniczny – dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej i które użyte są przez podpisującego jako podpis (art. 3 pkt 10 eIDAS).
  2. Zaawansowany podpis elektroniczny (art. 26 eIDAS), który (i) musi być unikalnie przyporządkowany podpisującemu, (ii) umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego, (iii) jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą, (iv) jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna.
    Rodzajem podpisu zaawansowanego, niebędącego podpisem kwalifikowanym, jest podpis zaufany.
  3. Kwalifikowany podpis elektroniczny – zaawansowany podpis elektroniczny, który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego i który jest składany za pomocą odpowiedniego urządzenia lub programowania (art. 3 pkt 12 i pkt 22 eIDAS). Taki podpis wymaga spełnienia szczegółowych technicznych wymagań opisanych w rozporządzeniu eIDAS.

Nie każdy z tych podpisów elektronicznych w rozumieniu eIDAS umożliwia złożenia oświadczenia w formie elektronicznej. Przypomnijmy, zgodnie z art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego do zachowania formy elektronicznej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym[3].
 

Ważne

Tylko podpis kwalifikowany zapewnia zachowanie formy elektronicznej wymaganej dla ważności umowy w sprawie zamówienia publicznego.


Nie zapewnia takiej możliwości podpisanie umowy podpisem zaufanym. Jest to bardzo ważne, bo o ile możliwe jest złożenie oferty w postępowaniu o wartości nieprzekraczającej progów unijnych z wykorzystaniem podpisu zaufanego, o tyle umowa zawarta w takiej formie będzie nieważna. I to nieważna bezwzględnie, co oznacza, że jest traktowana, jakby nigdy nie została zawarta. Nietrudno się domyślić, że rozliczenia stron w razie wykonania zobowiązań, które były ujęte w nieważnej umowie, są bardzo skomplikowane i narażają kierownika jednostki na odpowiedzialność. Oczywiście w dalszym ciągu umowa w sprawie zamówienia publicznego może również być zawarta w formie pisemnej (z własnoręcznym podpisem).

Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany (art. 78 § 1 k.c.). Nie będzie jednak umową zawartą w formie pisemnej wymiana skanów podpisanych egzemplarzy umowy. 

Jeśli umowa wymaga dla swojej ważności formy pisemnej (jak jest w wypadku umów podlegających przepisom ustawy Pzp), nie wystarczy taka forma zawarcia umowy. Konieczne jest przekazanie drugiej stronie podpisanego egzemplarza umowy. Przesłanie skanu podpisanej umowy nie oznacza jeszcze, że doszło do jej zawarcia (jeśli umowa dla swojej ważności wymaga formy pisemnej), brakuje bowiem koniecznego elementu oświadczenia woli, jakim jest jego złożenie drugiej stronie.
 

Ważne

Skan dokumentu przekazany e-mailem czy dokument podpisany podpisem osobistym lub zaufanym będzie spełniał wymagania formy dokumentowej. 


Do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie (art. 772 k.c.). Dokumentem zaś jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 773 k.c.).

Umowa zawarta w formie dokumentowej może polegać na:

  • wymianie korespondencji e-mailowej,
  • zakupie przez portal internetowy,
  • wymianie wiadomości tekstowej (SMS).

Musi być jednak możliwa identyfikacja osoby składającej oświadczenie (np. przez numer telefonu, adres e-mail, założone konto na portalu internetowym).
 

Ważne

Nie jest możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego przy wykorzystaniu wyłącznie formy dokumentowej.


Są również wyjątkowe sytuacje, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego wymaga zawarcia jej w formie szczególnej. Formy aktu notarialnego wymaga m.in. nabycie własności nieruchomości. W wypadku umów o zamówienie publiczne taka forma nie będzie często spotykana, ale należy o tym pamiętać, że jeśli umowa obejmuje nabycie własności nieruchomości, nie jest wystarczające jej zawarcie w formie pisemnej. Nie ma również możliwości zawarcia tej umowy w formie elektronicznej.

Jak podpisać umowę elektronicznie

O tym, że umowa będzie podpisywana elektronicznie (albo dopuszczamy jej elektroniczne podpisanie), warto pamiętać już na etapie formułowania projektowanych postanowień umowy. W umowie zawieranej w formie elektronicznej znaleźć się powinno kilka klauzul, odmiennych od znanych z umów zawieranych w formie pisemnej. Oczywiście jeśli przewidujemy możliwość zawarcia umowy w każdej z tych form (a zwykle tak będzie), w projektowanych postanowieniach umowy musimy umieścić alternatywne sformułowania (do wyboru w razie podpisania umowy pisemnie/elektronicznie).

Liczba egzemplarzy umowy

W umowie podpisywanej w formie pisemnej klauzula dotycząca liczby egzemplarzy umowy brzmi w następujący (lub zbliżony) sposób:

Umowę sporządzono w formie pisemnej w dwóch jednobrzmiących egzemplarzach, z których jeden otrzymuje Wykonawca, a drugi Zamawiający.
Tymczasem umowa zawarta w formie elektronicznej może mieć niemal nieskończoną liczbę kopii. Każda niezmieniona kopia pliku z podpisami stron, o ile nie została zmodyfikowana, stanowi w praktyce odrębny egzemplarz umowy. Stąd w umowie elektronicznej informacja o jednobrzmiących egzemplarzach umowy jest zbędna. Proponuje się w to miejsce klauzulę w przykładowym brzmieniu:

Umowę sporządzono w formie elektronicznej.

Data zawarcia umowy

Datą zawarcia umowy jest, w razie wątpliwości, chwila otrzymania przez składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu, a jeżeli dojście do składającego ofertę oświadczenia o jej przyjęciu nie jest wymagane – w chwili przystąpienia przez drugą stronę do wykonania umowy (art. 70 § 1 k.c.).

W przypadku umów zawieranych w formie pisemnej najczęstszą praktyką jest uzupełnianie daty przez jedną z podpisujących stron – zwykle jest to druga z podpisujących stron[4]. Wzór umowy bywa sformułowany w tym zakresie następująco:

Umowa nr ... zawarta w ... w dniu ...

W wypadku umowy elektronicznej sformułowanie to może brzmieć następująco:

Umowa nr ... zawarta w dniu ...

Umowa zawarta została w formie elektronicznej w dniu złożenia podpisu przez drugą ze stron.

W przypadku umów zawieranych w formie elektronicznej (szczególnie bardzo ważnych czy narażonych na spory) najlepiej byłoby wykorzystywać znacznik czasu (choć nie jest to wymóg prawny w wypadku umowy wymagającej formy pisemnej pod rygorem nieważności). Jeśli bowiem znacznik czasu nie zostanie wykorzystany w trakcie składania podpisu, nie będziemy mieć całkowitej pewności co do rzeczywistego czasu złożenia podpisu (będziemy znali jedynie czas komputera, na którym został złożony podpis, a jest to niepewne i podatne na manipulacje). Wyłącznie znacznik czasu daje pewność, kiedy w rzeczywistości podpis został złożony.

Zmiany umowy

W przypadku umowy zawartej w formie pisemnej wprowadza się klauzulę dotyczącą zmian, zbliżoną do poniższej:

Zmiana umowy wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Jeśli takie postanowienie znajdzie się w umowie zawartej w formie elektronicznej, można uznać, że strony wprawdzie zawarły umowę elektronicznie, ale już do wszelkich zmian wymagana jest forma pisemna pod rygorem nieważności. Stąd zaleca się wprowadzenie klauzuli zbliżonej do poniższej:

Zmiana umowy wymaga zachowania formy pisemnej lub formy elektronicznej pod rygorem nieważności.

W ten sposób będziemy mogli dokonać ważnej zmiany umowy zarówno w formie pisemnej, jak i w formie elektronicznej.

Inne postanowienia

Warto włączyć do umowy zasady komunikacji elektronicznej – przykładowo dopuszczając w miejsce powiadomień czy wniosków pisemnych także komunikację za pomocą środków elektronicznych (chociażby poczty elektronicznej). Pozwoli to na znaczne usprawnienie realizacji umowy w stosunku do komunikacji tradycyjnej. Również podpisywanie protokołów odbioru może przyjmować formę elektroniczną, co pozwala na usprawn...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy