Polityka zakupowa państwa
Zamówienia publiczne to ważne narzędzie do stymulowania i rozwoju gospodarczego, które stanowi około 10% produktu krajowego brutto w Polsce, dlatego w nowym Prawie zamówień publicznych po raz pierwszy wprowadzono regulacje dotyczące polityki zakupowej państwa.
Artykuł 21 nowego Pzp stanowi, iż polityka zakupowa państwa ma określać priorytetowe działania Polski w obszarze zamówień publicznych oraz pożądany kierunek działań zamawiających w zakresie udzielanych zamówień, obejmujący przede wszystkim zakup innowacyjnych lub zrównoważonych usług, zakup produktów z uwzględnieniem aspektów normalizacyjnych, kalkulacji kosztów w cyklu życia produktów, społecznej odpowiedzialności przedsiębiorców, upowszechnienia dobrych praktyk i narzędzi zakupowych, stosowania aspektów społecznych.
Założeniem nowego Pzp jest opracowywanie 4-letnich strategii zakupowych państwa. Organem odpowiedzialnym za przygotowanie projektu polityki zakupowej oraz jego koordynację i realizację jest minister właściwy do spraw gospodarki.
Jak wyjaśnił ustawodawca w uzasadnieniu do nowego Pzp: Dokument Polityki zakupowej państwa należy rozumieć jako ukierunkowanie zakupów na innowacyjne i zrównoważone produkty i usługi dostarczane instytucjom publicznym. Z perspektywy strategicznej, polityka zakupowa państwa opiera się na potrzebie wdrożenia inteligentnego modelu zarządzania zakupami w ramach realizowanych zamówień publicznych (…).
POLECAMY
Ważne
W związku z wprowadzeniem powyższej instytucji ustawodawca przewidział nowy obowiązek dla zamawiających będących centralnymi organami administracji rządowej. Od dnia 1 stycznia 2021 r., na mocy artykułu 22 nowego Pzp, powyższe podmioty będą zobligowane do sporządzania strategii dla poszczególnych kategorii zakupowych, zgodnie z polityką zakupową państwa. W ramach strategii wymagane będzie określenie zamówień o charakterze kluczowym.
W ramach polityki planowania i koordynacji zamówień, w nowym Pzp zachowano istniejący aktualnie obowiązek sporządzania planu postępowań o udzielanie zamówień przewidywanych na dany rok finansowy, w tym obowiązek jego publikacji na stronach internetowych zamawiających.
Nowym obowiązkiem zamawiających jest natomiast wprowadzany od 2021 roku wymóg zamieszczania planów postępowań o udzielenie zamówień w Biuletynie Informacji Publicznej oraz wymóg ich aktualizacji, poprzez publikację w Biuletynie i na stronach internetowych zamawiających.
Powyższy nowy obowiązek odnosi się do zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 nowego Pzp,mtj. do jednostek sektora finansów publicznych oraz innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Pozostali zamawiający, analogicznie do aktualnych rozwiązań, są uprawnieni, nie zobowiązani, do zamieszczania ww. planów (i ich aktualizacji) w powyższy sposób.
Ważne
W świetle artykułu 23 nowego Pzp ustawodawca przewiduje obowiązek publikacji planów postępowań o udzielenie zamówień publicznych, a nie planów zamówień publicznych. W konsekwencji, analogicznie do przypadku aktualnego brzmienia artykułu 13a Pzp, powyższy wymóg będzie się odnosił do zamówień, wobec których aktualizuje się konieczność stosowania regulacji Prawa zamówień publicznych.
Nadal zamawiający zobowiązani do sporządzania i publikacji planów nie są zobligowani do uwzględniania w nich zamówień podlegających wyłączeniu spod reguł ustawy.
Analiza potrzeb zamawiającego, wstępne konsultacje rynkowe
W ramach działań mających na celu przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustawodawca w nowym Pzp, nałożył na zamawiających obowiązek dokonywania analizy potrzeb i wymagań, co jak wskazano w uzasadnieniu ustawy: (…) ma służyć realizacji jednego z głównych celów projektu, tj. zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych. (…) Wymóg sporządzania analizy potrzeb i wymagań ma w założeniu przyczynić się do lepszego przygotowania procesu udzielenia zamówienia publicznego. Stanowi wyraz zwiększenia roli etapu przygotowania zamówienia, który rzutuje bezpośrednio na wszystkie etapy procesu zakupowego.
Wprowadzony instrument analizy potrzeb ma na celu stosowne powiązanie zamówień publicznych z ustalonymi celami państwa. Ustawa nie precyzuje sposobu, formy, zakresu analizy potrzeb zamawiającego, nie określa także terminów, w jakich należy je przeprowadzać. Artykuł 83 nowego Pzp wskazuje jedynie pewne stałe elementy, które zamawiający mają uwzględnić w ramach analizy, a do których zalicza się:
- badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb,
- rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokajania potrzeb, możliwych wariantów realizacji zamówień albo wskazanie, iż istnieje wyłącznie jedna możliwość zrealizowania zamówienia,
- oznaczenie orientacyjnej wartości zamówienia,
- odniesienie się do możliwości jego podziału na części,
- wskazanie przewidywanego trybu udzielenia zamówienia,
- możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych, innowacyjnych,
- oznaczenie ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia i z jego realizacją.
W pozostałym zakresie zamawiający, opierając się na własnych potrzebach i według indywidualnej oceny, mogą kształtować zakres dokonywanej analizy, w tym ich formę.
Ważne
Uprawnieniem zamawiających w powyższym zakresie jest możliwość pominięcia analizy w przypadku, w którym zachodzi potrzeba udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, czy w trybie zamówienia z wolnej ręki z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, z powodu okoliczności niemożliwych na wcześniejszym etapie do przewidzenia.
O ile brzmienie art. 83 nowego Pzp wskazuje jednoznacznie na obligatoryjny charakter analizy, tak już w zakresie realizacji konsultacji rynkowych w celu przygotowania i przeprowadzenia postępowania, w tym poinformowania wykonawców o planach i wymaganiach zamawiających, ustawodawca pozostawia mu dowolność. Artykuł 84 nowego Pzp stanowi o możliwości, a nie o obowiązku stosowania konsultacji rynkowych.
W przypadku, w którym zamawiający przewiduje zastosowanie ww. instytucji, zobowiązany jest do zamieszczenia informacji o zamiarze przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych, w tym o ich przedmiocie, na stronie internetowej. W ramach wstępnych konsultacji rynkowych zamawiający uprawniony jest do korzystania z doradztwa ekspertów, wykonawców, władzy publicznej zarówno na etapie przygotowania, jak i przeprowadzania postępowania o zamówienie publiczne z zastrzeżeniem, iż na zamawiającym spoczywa obowiązek zagwarantowania poszanowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ustawodawca, w celu wyłączenia ryzyka zakłócenia uczciwej konkurencji wprowadził obowiązek udostępnienia wykonawcom istotnych informacji, przekazanych lub uzyskanych w związku z zaangażowaniem pozostałych wykonawców w proces konsultacji rynkowych.
Ważne
Artykuł 85 nowego Pzp stanowi, że w sytuacji, w której wykonawca lub podmiot należący do jego grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowań o udzielenie zamówienia, zamawiający przekaże otrzymane istotne informacje pozostałym wykonawcom.
Przepis ten nie definiuje pojęcia informacji istotnych, nie precyzuje także terminu, w którym przedmiotowe informacje mają być podane pozostałym wykonawcom. W ocenie autora, przepis pozostawia w tym zakresie dowolność działania zamawiającego i oceny istotności informacji, co może znacząco wpłynąć na faktyczne i realne przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji i osiągnięcie celu, jaki winna zapewnić ww. regulacja ustawy.
Do obowiązków zamawiających włączono ponadto opracowanie i przedstawienie w protokole postępowania środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. W praktyce możliwość oceny i analizy przedmiotowych środków będzie wymagała uprzedniego wystąpienia o udostępnienie protokołu postępowania, brak uregulowania terminu zawarcia powyższych informacji w protokole de facto może utrudnić wykonawcom, w stosownym momencie, możliwość weryfikacji i odniesienia się do zastosowanych środków zapobiegania zakłóceniu uczciwej konkurencji.
Powyżej opisaną instytucję konsultacji rynkowych ustawodawca wprowadził w miejsce obowiązującego obecnie dialogu technicznego, przy czym nie są to instytucje tożsame. Zgodnie z treścią art. 84 nowego Pzp zamawiający będzie uprawniony, aby korzystać z wiedzy ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców nie tylko w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia (jak wynika to z obecnego brzmienia art. 31a Pzp), ale w zakresie planowania, przygotowania oraz przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Oczywiście warunkiem skorzystania z możliwości, które dają konsultacje rynkowe, jest zachowanie zasady równego traktowania wykonawców.
W opinii autora niniejszego artykułu dopiero orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dookreśli, jakie elementy postępowania mogą być przez zamawiających konsultowane (szczególnie z wykonawcami).
Ważne
Reasumując, zamawiający zobowiązani do stosowania Prawa zamówień publicznych od dnia 1 stycznia 2021 r., w ramach prac przygotowawczych do wszczęcia i przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, zobligowani będą do dokonywania analizy potrzeb. Wymóg nie ma zastosowania do przetargów o wartości niższej niż progi unijne.
Niezależnie od wartości planowanego zamówienia po stronie zamawiających istnieje uprawnienie do przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych z zastrzeżeniem poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Szacowanie wartości przedmiotu zamówienia
W zakresie zasad szacowania wartości zamówienia nowe Pzp odzwierciedla reguły zawarte w dotychczasowej ustawie. Modyfikacje poczynione względem aktualnych rozwiązań mają charakter jedynie porządkowy, sprowadzają się do usystematyzowania reguł w jednym rozdziale, unormowania szacunkowej wartości zamówienia w ramach dialogu konkurencyjnego z nagrodami, doprecyzowania zapisów o szacowaniu zamówień na roboty budowlane i obowiązku aktualizacji szacunku w sytuacji jego dezaktualizacji przed wszczęciem postępowania.
Ważne
Zakres praw i obowiązków odnoszących się do szacowania wartości zamówień od stycznia 2021 r. nie prowadzi do powstania dodatkowych obciążeń dla zamawiających, nie wiąże się także z przyznaniem szczególnych uprawnień.
Warto jednak, w ocenie autora, zwrócić uwagę na artykuł 30 nowego Pzp, który odnosi się do łącznego szacowania wartości usług, dostaw i robót budowlanych. Wskazuje on, iż decydujące dla ustalenia, czy dane usługi, dostawy i roboty budowlane należy oszacować łącznie i traktować jako jedno zamówienie ma możliwość uprzedniego zaplanowania usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Nowa ustawa wprowadza regułę łącznego szacowania takich samych dostaw i dostaw podobnych, tj. dostaw identycznych lub o podobnym przeznaczeniu (w ślad za motywem 19 dyrektywy klasycznej).
W sytuacji, w której zamawiający nie miał możliwości zaplanowania danych dostaw, dostawy nie są takie same lub podobne – nie będzie zobowiązany do ich łącznego oszacowania. Powyższa reguła łącznego szacowania – reguła podobieństwa, ma zastosowanie wyłącznie do dostaw. W przypadku usług obowiązek łącznego szacowania ich wartości wystąpi w odniesieniu do jednakowych usług, o ile są one możliwe do przewidzenia.
Co do zasady nie będzie istniał wymóg łącznego szacowania usług podobnych.
Ważne
Wprowadzenie obowiązku szacowania wartości zamówienia dla dostaw takich samych lub podobnych może w niektórych przypadkach prowadzić do konieczności zastosowania tzw. trybów unijnych, co w dalszej konsekwencji będzie przedkładać się na wydłużenie czasu trwania postępowań i odraczać w czasie moment udzielenia zamówienia.
Aktualnie brak jest wytycznych, zasad dotyczących ww. kwalifikacji (np. kody CPV, stosowane dotychczas w praktyce zamawiających reguły podobieństwa przedmiotowego i funkcjonalnego, zasady tożsamości czasowej zamówienia oraz możliwości jego realizacji przez jednego wykonawcę). Zasady poprawnej kwalifikacji dostaw takich samych i podobnych z pewnością ukształtują w znacznym stopniu kontrole postępowań przeprowadzone na gruncie nowego Pzp.
Podsumowanie
Nadal podstawą ustalenia wartości zamówienia publicznego będzie całkowite wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług. Zakaz dzielenia zamówienia na części dla uniknięcia obowiązku stosowania ustawy także zachowa swą aktualność. W konsekwencji katalog obowiązków i reguł postępowania w procesie szacowania zamówień publicznych zasadniczo będzie stanowił kontynuację aktualnego stanu rzeczy, w tym zakres obowiązków i uprawnień zamawiających na tym obszarze nie ulega zmianie.
