Hity i… – Anno Domini 2019

Skan z podpisem kwalifikowanym

Mianem kitu można nazwać więcej niż jedno zjawisko, które dało się zaobserwować w 2019 r. Jednak pierwszeństwo w tych zawodach należałoby przypisać wczesnym interpretacjom pewnego aspektu nowego prądu w zamówieniach publicznych, tj. elektronizacji. A dotyczą one zagadnienia, czy podpisana w formie papierowej oferta po zeskanowaniu i podpisaniu podpisem kwalifikowanym powinna być uznana za ważną i skuteczną ofertę w formie elektronicznej.

Najpełniej, i niestety błędnie, odpowiedź na to pytanie została udzielona w wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2611/2018 (skądinąd już wielokrotnie analizowanym i krytykowanym orzeczeniu spośród dorobku KIO, może najczęściej w całym mijającym roku).

(…) zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 z późn. zm.), które reguluje zasady poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie elektronicznej w § 5 ust. 2, wskazano, iż: „w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem”. 

Elektroniczną kopią dokumentu jest zatem dokument, którego oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym nośniku danych, np. w formie skanu. Mając na uwadze powyższe, przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane przez zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 781 k.c. tj. w zgodzie z przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych. Oferta złożona przez wykonawcę S... Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z nią. 

Skład orzekający KIO przyjął błędne założenie, iż oferta jest dokumentem w rozumieniu czy to Pzp, rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców, czy też cytowanego rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. 
 

Spór pomiędzy stronami dotyczył formy, w jakiej została sporządzona oferta złożona przez odwołującego. Odwołujący utrzymywał, że sporządził swą ofertę w oryginale w prawidłowej formie elektronicznej. Zamawiający natomiast utrzymywał, że oferta odwołującego została sporządzona w formie kopii oryginalnej oferty sporządzonej uprzednio w formie pisemnej, która została jedynie poświadczona elektronicznie za zgodność z oryginałem. Podkreślenia wymagało, że na skanach formularza ofertowego, cenowego i specyfikacji technicznej znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego (…). Na skanach pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został podpisany elektronicznie przez (…) prezesa zarządu odwołującego. Zdaniem Izby w tej sytuacji zamawiający prawidłowo ocenił, że tak sporządzona i złożona oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako sprzeczna z ustawą. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w sprawie przepisem art. 10a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem. (…) Podkreślenia wymagało, że – jak wynika z przywołanego przepisu – dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał, że istotne jest, aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Izby pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty. 

Konsekwencją uznania oferty za dokument jest dalsza błędna interpretacja przepisów zarówno Pzp, jak i Kodeksu cywilnego. Należy stwierdzić, że nie istnieje w ujęciu prawnym – biorąc pod uwagę skuteczność oświadczenia woli – takie zjawisko jak „kopia oferty” (chociaż w języku potocznym oczywiście jest odmiennie). Albo coś jest ofertą, albo nią nie jest – ta dychotomia jest wyjątkowo wyraźna. 
 

Analizy wymaga zatem kwestia formy (postaci) oraz „sporządzenia” dokumentu. W ww. orzeczeniu KIO stwierdzono m.in.:
Na takie rozumienie wskazują także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z 27 czerwca 2017 r. Co warte podkreślenia, również w tym akcie prawnym normodawca akcentuje znamię „sporządzenia”. W § 5 tego aktu prawnego czytamy, że:

1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.

2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. 

Z przywołanego przepisu wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp.

Kolejny raz skład orzekający wyciągnął całkowicie błędne wnioski na podstawie kluczowych nieporozumień dotyczących oferty jako dokumentu w postępowaniu. Cytowane przepisy rozporządzenia nie mają zastosowania do ofert, zarówno ich formy, treści, metod sporządzania, jak i wszelkich innych kwestii (dalsze wnioski wynikające z tego błędnego rozumowania zostaną pominięte w niniejszym tekście).

Powyższe – napisano w uzasadnieniu stanowiska KIO
– prowadziło do jednoznacznego wniosku, że sporządzona przez odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w naturze i w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego. Nie można było przy tym utrzymywać, że stworzenie oferty w postaci papierowej i podpisanie jej własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego było jakimś etapem „tworzenia” oferty w formie dokumentu elektronicznego. Uszło uwadze odwołującego, że podpisanie podpisem tradycyjnym (własnoręcznym) nie jest bowiem wymaganym elementem powstawania dokumentu w formie elektronicznej, skoro musi być on podpisany podpisem elektronicznym, a nie własnoręcznym. (…) Podkreślenia wymagało, że ustawodawca w art 10a ust. 5 Pzp 
przesądził, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z art. 25a, w tym jednolity dokument, muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym przepisie, a więc i oferta, nie mogą być sporządzone w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Sporządzenie oferty w formie sprzecznej z ustawą Pzp należało uznać za niezgodność oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, co skutkowało koniecznością jej odrzucenia na tej podstawie. 

W ocenie składu orzekającego sporządzenie w postaci elektronicznej danego dokumentu oznacza wyłącznie wytworzenie go w środowisku cyfrowym. Jeżeli dany dokument (w rozumieniu fizycznym, a nie oświadczenia woli) kiedykolwiek miał postać „celulozową”, to dyskwalifikuje go całkowicie i, poza potwierdzaniem za zgodność z oryginałem, nigdy nie będzie go można uznać za sporządzony w postaci elektronicznej. Wniosek równie zaskakujący co błędny. W przypadku dokumentów tworzonych przez wykonawcę jako sporządzenie oferty w postaci elektronicznej akceptowalne – jak się wydaje po toku rozumowania składu orzekającego – byłoby wyłącznie używanie edytora tekstu. Tymczasem taka interpretacja nie ma nawet minimalnego oparcia w obowiązujących przepisach.
 

Warto zacytować wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt: I PK 58/09: Treść oświadczenia woli może być sporządzona w różny sposób, np. pismem ręcznym, maszynowym, wydrukiem komputerowym itp. Istotne jest jednak, by pod tak przygotowanym dokumentem figurował własnoręczny podpis składającego oświadczenie. Nie chodzi przy tym o to, czy mamy do czynienia z oryginałem dokumentu, czy jego kopią (posługiwanie się tymi pojęciami jest nieadekwatne do oceny zachowania formy pisemnej; por. np. Z. Radwański, E. Drozd [w:] System Prawa Prywatnego, Tom 2. Prawo cywilne 
– część ogólna. Rozdział III. Forma czynności prawnej, pod red. Z. Radwańskiego, Warszawa 2008, s. 131). Każda bowiem kopia dokumentu (kserokopia, faks) spełnia warunek zachowania formy pisemnej, jeżeli jest własnoręcznie podpisana. Formy tej natomiast nie zachowuje dokument własnoręcznie sporządzony przez składającego oświadczenie woli, jeżeli nie zostanie przez niego podpisany. Podstawową cechą podpisu własnoręcznego jest jego oryginalność w tym znaczeniu, że tylko taki podpis daje możliwość zidentyfikowania jego autora (potwierdzenia pochodzenia) [podkreślenie i wyboldowania – AS]. 

Jeżeli w zacytowanym wyroku formę pisemną – dla uproszczenia wywodu – utożsamimy z formą elektroniczną, wówczas wyrok oddaje w całości wadliwość rozumowania składu orzekającego.

Podsumowując: Każda kopia dokumentu (kserokopia, faks, skan) spełnia warunek zachowania formy pisemnej/elektronicznej, jeżeli jest własnoręcznie podpisana/podpisana podpisem kwalifikowanym.

Hit 2019

Miano hitu roku 2019 bez wątpienia należy przyznać uchwalonej w dniu 11 września 2019 r. ustawie – Prawo zamówień publicznych. Udało się domknąć proces legislacyjny, co w niespokojnym roku wyborczym wcale nie musiało być sprawą przesądzoną. A w samej ustawie pozytywnie należy ocenić wiele różnych nowych lub zmodernizowanych instytucji prawnych zbliżających bardziej lub mniej system zamówień publicznych do zakupów komercyjnych (tworzenie polityk zakupowych nadających pewne ramy zamówieniom w skali makro, analiza potrzeb i wymagań wymuszająca na zamawiającym określoną, wymaganą refleksję, ogłoszenie o wykonaniu umowy mające docelowo być swoistą bazą referencji itd.)