Klauzule niedozwolone, czyli abuzywne

Na podstawie praktyki w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzono, że taka swoboda stron jest naruszana, trzeba zatem wskazać na nierówność stron w umowach zawieranych na podstawie Pzp. Wynika to z faktu, że autorem takiej umowy jest zamawiający, a wykonawcy, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mają ograniczony wpływ na kształtowanie jej treści. 
Mogą oczywiście wnioskować o zmianę jej postanowień w drodze wyjaśnień i propozycji zmian dokumentów przetargowych lub w krańcowych sytuacjach korzystać ze środków ochrony prawnej, jednak z praktyki wynika, że rzadko spotyka się to z akceptacją zamawiających lub uzyskuje akceptację Krajowej Izby Odwoławczej. 
Należy zatem przyznać rację autorom Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych, że jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz konkurencyjność. 

Kary umowne

Urząd Zamówień Publicznych w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych stwierdził m.in., że efektem określania przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych jest mała liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie przez wykonawców wysokości kar umownych w cenę oferty.
Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość ryzyk. Postanowienia umowne tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie.

Autorzy Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych wskazują, że realizacja umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jeden z kluczowych momentów udzielenia zamówienia publicznego, warunkujący powodzenie całego przedsięwzięcia. 
Prawidłowe wykonanie zamówienia zależy od dobrej współpracy wykonawcy z zamawiającym. Propozycja strony rządowej zakłada więc wyrażenie wprost w przepisach obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy w celu prawidłowej realizacji zamówienia. Obowiązek ten będzie w sposób wyraźny obligował strony do współpracy, co w zamyśle autorów Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych pozwoli na uzyskanie praktycznych korzyści na etapie realizacji zamówienia.

Umowy w zamówieniach

Warto w tym zakresie wskazać na publikację prof. dr. hab. Ryszarda Szostaka, wydaną przez UZP, Umowy o zamówienia publiczne w zarysie¹:
(…) Obowiązek współdziałania zamawiającego-wierzyciela przy realizacji zobowiązania przez wykonawcę-dłużnika został podniesiony z mocy art. 354 § 2 k.c. do rangi dodatkowego obowiązku ustawowego², funkcjonującego obok podstawowego obowiązku zamawiającego w postaci zapłaty za wykonane zamówienie. Stanowi istotny czynnik stymulujący realne wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Bez współdziałania ze strony wierzyciela prawidłowe wywiązanie się dłużnika ze zobowiązania byłoby często niemożliwe lub poważnie utrudnione. Chodzi bowiem o dochowanie ogólnej lojalności, współpracy i szeroko pojętej kooperatywności wobec dłużnika-wykonawcy, zorientowanej na ułatwienie spełnienia przyrzeczonego świadczenia. (...) Obowiązek współdziałania przy niektórych usługach lub robotach budowlanych jest tak rozległy, że w praktyce wyznacza się też stałych przedstawicieli strony umocowanych do wzajemnych kontaktów i uzgodnień w toku realizacji umowy. Obowiązek współdziałania wierzyciela z dłużnikiem aktualizuje się już w czasie pierwszych czynności przygotowawczych i trwa aż do odbioru przedmiotu zamówienia.
Ustawa w aktualnym brzmieniu nie przewiduje bezpośredniej sankcji o charakterze ogólnym na wypadek zaniedbania powinności współdziałania przez wierzyciela. Jedynie w przypadkach szczególnych, uciążliwych czy też w razie zwłoki wierzyciela ustawa upoważnia dłużnika do żądania odszkodowania lub złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (art. 486 k.c.). W przyszłości ten stan zapewne ulegnie zmianie. 

Zasada proporcjonalności

Ma zapewnić w praktyce wprowadzenie do nowego Prawa zamówień publicznych katalogu klauzul niedozwolonych, nazywanych często abuzywnymi, które będą wskazywały, jakie postanowienia umowne są zakazane. Katalog ten będzie miał charakter otwarty, tak aby na podstawie praktyki i orzecznictwa można było go uzupełniać.

O abuzywności danych postanowień przesądza to, iż kształtują one prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, a dodatkowo taki układ praw i obowiązków powoduje rażące naruszenie jego interesów. 
Opisane wyżej postanowienia umowy rażąco naruszające interesy jednej ze stron, kształtujące prawa i obowiązki zamawiającego niezgodnie z zasadą proporcjonalności, która tego obszaru również dotyczy, i jednostronny podział ryzyk związanych z jej realizacją będą niezgodne z nowymi przepisami. W ich wyniku zamawiający zobligowani będą do tego, by przy kształtowaniu postanowień umownych nakładających obowiązki na przyszłego wykonawcę brać pod uwagę możliwość ich spełnienia, specyfikę udzielanego zamówienia oraz ich związek z prawidłową realizacją zamówienia.

Niedozwolone postanowienia umowne

Za niedozwolone postanowienia umowne proponuje się w Koncepcji uznać w szczególności: 

• naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie wynika z winy zamawiającego,
• postanowienia wprowadzające nieproporcjonalnie wysokie kary umowne w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia,
• postanowienia przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia,
• postanowienia przewidujące wyłącznie dla zamawiającego jednostronne uprawnienie do zmiany, bez ważnych przyczyn, istotnych cech świadczenia.

Planowane zmiany Pzp mają ogromne znaczenie dla rynku zamówień publicznych i realizacji celu, jakim jest zwiększenie efektywności zamówień publicznych i zachęcenie wykonawców do udziału w tym rynku. 
Nie można zapominać, że racjonalny wykonawca, który spełnia określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, przed podjęciem decyzji o złożeniu oferty dokonuje przede wszystkich analizy przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, tj. warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia. 

Zasady konkurencji

Początkiem wszystkich rozważań jest niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia. Do niego odnoszą się wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady te sprowadzają się do zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia. 
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29–31 Pzp. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań i wymogów, które mogłyby faworyzować określonych wykonawców bądź które utrudniałyby lub uniemożliwiały ubieganie się o zamówienia określonym wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Naruszenie ww. przepisu następuje w sytuacji, gdy jedynie możliwe jest utrudnienie uczciwej konkurencji. 
Opis przedmiotu zamówienia umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty i z tego względu powinien być tak opracowany, aby umożliwić wykonawcy wycenę ryzyka związanego z ponoszeniem ww. kosztów w cenie ofertowej2. Opis przedmiotu zamówienia przenoszący ryzyka na wykonawcę jest prawnie dopuszczalny także na gruncie przepisu art. 353¹ k.c., jeżeli wykonawca może dane ryzyka wycenić. 

Z tego względu w Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych uznano za niedopuszczalne postanowienia umowy przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia. 
Takie postanowienia są częste w umowach z wynagrodzeniem ryczałtowym. Jako reprezentatywne można podać postanowienie:
W razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót niezbędnych do realizacji zakończenia przedmiotu umowy. W razie jakichkolwiek wątpliwości wykonawca zapewnia na własny koszt ewentualne korekty rozwiązań zawartych w projekcie wykonawczym uniemożliwiających wykonanie obiektu zgodnie ze sztuką budowlaną i zatwierdzi je w drodze uzgodnienia na naradach koordynacyjnych z zamawiającym oraz w ramach nadzoru autorskiego z projektantami.
Pomimo że zamawiający jest tym, który odebrał wadliwy opis przedmiotu zamówienia, przy takim zapisie, zamiast dochodzić usunięcia wad tego opisu nieodpłatnie od jego autora projektanta, nakazuje wykonawcy robót przejąć to ryzyko i wliczyć w cenę oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym. 

Na przykładzie orzecznictwa

Sąd Najwyższy w wyroku z 18 lutego 2016 r., sygn. akt: II CSK 197/15, wskazał: Za niedopuszczalne uznać należy przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia i błędnej treści wyjaśnień udzielonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Podobnie stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2004/16: (…) Tego typu postanowień SIWZ sprowadzających się do wykonywania jakichkolwiek żądań zamawiającego lub podmiotów od niego zależnych, wpływających na wykonanie zakontraktowanego przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać za podanie parametrów wyjściowych dla kalkulacji ryzyka kontraktowego, które przynajmniej w jakiś sposób ryzyko to delimitują i ograniczają, i w ten sposób czynią dopuszczalnym i możliwym do zaakceptowania. Innymi słowy, określenie ryzyka kontraktowego w zamówieniach publicznych nie może polegać li tylko na nałożeniu na wykonawców obowiązku znoszenia uznaniowych i nieokreślonych decyzji zamawiającego, które w niewiadomy sposób wpłynąć mogą na kalkulowany sposób, okres i koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe nie mieści się w ramach dyspozycji art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, którą oceniane postanowienia punktu 11 z części 4 „Wymagania – wymagania formalne”, rozdz. II SIWZ, w ten sposób naruszają. 
Na takie naganne działanie zamawiającego, polegające na opisaniu w sposób nierzetelny zakresu robót (przedmiaru), które mają być wykonane w związku z przełożeniem dachówki na całym budynku, zwrócił uwagę także Sąd Okręgowy w Gdańsku, w wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r.,sygn. akt: V ACa 181/14.
SIWZ w procesie przetargowym wyznaczała powodowi zakres robót, który stał się podstawą dla ustalenia ceny za wykonane prace. Przedstawienie w SIWZ mniejszego niż wymagany na etapie realizacji umowy zakresu sąd uznał za nierzetelne postępowanie zamawiającego powodujące niemożność dokonania oceny niezbędnych kosztów wykonania inwestycji i w efekcie prowadzące do zaoferowania przez wykonawcę ceny nieadekwatnej do rzeczywistych kosztów wykonania prac. Odnosząc ten stan faktyczny do przyjętej formy wynagrodzenia, sąd wskazał: 
 (…) Przywoływany w apelacji art. 632 § 1 k.c. wprawdzie wyklucza co do zasady możliwość podwyższenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, to jednak nie dotyczy, zdaniem sądu apelacyjnego, takiej sytuacji, kiedy zamawiający wprowadza w błąd drugą stronę co do istotnych dla kontraktowania okoliczności, jak w tym przypadku co do powierzchni dachu, który miał być przełożony. Wspomniany rygor z art. 632 § 1 k.c. dotyczy bowiem tylko takich sytuacji, kiedy wykonawca miał możliwość oceny zakresu robót i powinien był, zważywszy na jego profesjonalizm, przewidzieć koszty robót i konieczne czynności dla ich wykonania. To założenie odnosi się do typowych sytuacji i nie obejmuje nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadził w błąd wykonawcę, uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robót. Niemożność zmiany umówionego wynagrodzenia ryczałtowego ogranicza się zatem do sytuacji, w których wykonawca dysponujący rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót wadliwie oszacował zakres koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia.
Z opisem przedmiotu zamówienia powiązany jest termin jego realizacji, na co zwrócono przykładowo uwagę w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1488/17: (…) W ocenie Izby zamawiający, wyznaczając termin zakończenia całości prac na dzień (...), naruszył art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia adekwatnego terminu spełnienia świadczenia. (...) Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy. 
W przedstawionym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza przeanalizowała złożoną przez zamawiającego dokumentację postępowania, w tym zakres robót przewidzianych do wykonania w ramach zamówienia, i skonstatowała, że zakres wymaganych prac i czynności dla przedmiotowego zamówienia nie pozwala na przyjęcie, iż jego realizacja jest możliwa w terminie wymaganym przez zamawiającego.

W nowych przepisach zamawiający otrzymają jasno wyrażoną dyrektywę, aby wzorce umowne kształtować w sposób proporcjonalny, a co za tym idzie – nie przenosić wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę, powiązane to zostanie z wyraźnym wskazaniem w przepisach prawa możliwości zaskarżenia postanowień umownych niezgodnych z prawem lub zasadą proporcjonalności.

W koncepcji nowego Pzp

Zwraca się uwagę na to, by zamawiający dążyli do współdziałania z wykonawcami przy realizacji zamówienia poprzez realną współpracę w trakcie realizacji umowy. Taka współpraca może się jednak okazać niemożliwa w przypadku wadliwie skonstruowanej umowy w zakresie ryzyk związanych z realizacją umowy, które wymagają zmian w określonych okolicznościach, np. nieprzewidzenia skutków i warunków tych zmian, tj. możliwości zmiany terminu lub wynagrodzenia.
Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego są możliwe, gdy je przewidziano w umowie lub gdy są dopuszczone przepisami prawa – stanowi o tym art. 144 ust. 1 Pzp. Wadliwie opracowane postanowienia umowne skutkują albo brakiem możliwości koniecznej zmiany, albo naruszeniem prawa przy jej dokonaniu. W szczególności dotyczyć to może zmian wynagrodzenia wykonawcy. Na przykład Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt: III SA/Wr 1523/16, wskazał:
Nie można wykluczyć, że gdyby możliwość podwyższenia wynagrodzenia na etapie realizacji zamówienia w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych (w szczególności zmiany technologii wykonania części robót na droższą) została przewidziana w SIWZ (umowie) i znana była wszystkim potencjalnym wykonawcom, wskazani wykonawcy mogliby zaoferować inne – niższe ceny w swych ofertach. 
Co więcej, również wykonawca ostatecznie wybrany w postępowaniu mógłby wskazać niższą cenę w swojej ofercie. Budżet UE został zatem narażony na stratę, gdyż wybór oferty na podstawie wskazanej przez wykonawców ceny miał wpływ na wysokość dofinansowania wypłaconego z budżetu UE.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 47/18, wskazano: (…) W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Izby zasada swobody umów została o tyle przekroczona, o ile zamawiający starał się przerzucić wszelką odpowiedzialność na wykonawcę za materiały dostarczane przez samego siebie i uzależnił w ogóle odbiór inwestycji od osiągnięcia określonego poziomu parametrów przez urządzenie, które sam wybrał.
W innym wyroku KIO wskazała, że: (…) uprawnienie do dochodzenia kar umownych w przypadku zaistnienia opóźnienia (a nie zwłoki) powoduje niesłuszne obciążanie wykonawcy skutkami okoliczności, za które nie będzie on ponosił winy i nie będzie miał żadnego wpływu na ich zaistnienie. Obciążenie wykonawcy ryzykiem za wszelkie zdarzenia prowadzące do nieterminowego spełnienia świadczenia w sposób oczywisty prowadzi do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, będącej jego właściwością, co pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody umów, o jakiej mowa w art. 353¹ k.c . 

Podsumowanie

Temat praktyki stosowania kar umownych był przedmiotem raportu UZP dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych, w którym zwrócono uwagę na konieczność wyważenia interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. 
Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. 
Za niedopuszczalne UZP uznał kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych.
Z raportu wynika również, że nieprawidłowości, na podstawie których nałożono kary umowne, zdaniem badanych, zamawiających nie miały wpływu bądź miały niewielki wpływ na realizację zamówienia. Zaledwie w przypadku 5% zamówień na roboty budowlane i usługi oraz 2% na dostawy zamawiający stwierdzili, że nieprawidłowości miały istotny wpływ na realizację zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
UZP skonstatował także, z czym trzeba się zgodzić: Reguły zdrowego rozsądku i słuszności oraz racjonalność gospodarcza przesądzają, iż umowy w sprawie zamówienia publicznego wymagają ukształtowania wzajemnych praw i obowiązków stron umowy w sposób równomierny. Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą – Prawo zamówień publicznych.