Dołącz do czytelników
Brak wyników

Dyskusja nad przyszłością Pzp

10 grudnia 2018

NR 169 (Grudzień 2018)

Klauzule niedozwolone, czyli abuzywne

0 261

W przedstawionej w lipcu br. przez stronę rządową Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych zwrócono uwagę, w kontekście przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych, na ograniczenie zasady swobody zawierania umów wyrażonej w art. 353¹ Kodeksu cywilnego poprzez procedurę zawarcia takich umów na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Na podstawie praktyki w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzono, że taka swoboda stron jest naruszana, trzeba zatem wskazać na nierówność stron w umowach zawieranych na podstawie Pzp. Wynika to z faktu, że autorem takiej umowy jest zamawiający, a wykonawcy, przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mają ograniczony wpływ na kształtowanie jej treści. 
Mogą oczywiście wnioskować o zmianę jej postanowień w drodze wyjaśnień i propozycji zmian dokumentów przetargowych lub w krańcowych sytuacjach korzystać ze środków ochrony prawnej, jednak z praktyki wynika, że rzadko spotyka się to z akceptacją zamawiających lub uzyskuje akceptację Krajowej Izby Odwoławczej. 
Należy zatem przyznać rację autorom Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych, że jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz konkurencyjność. 

Kary umowne

Urząd Zamówień Publicznych w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych stwierdził m.in., że efektem określania przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych jest mała liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie przez wykonawców wysokości kar umownych w cenę oferty.
Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość ryzyk. Postanowienia umowne tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie.

Ważne!

Planuje się wprowadzenie do nowego Pzp zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, a także zalecenia do kształtowania wzorców umownych zgodnie z zasadą proporcjonalności. 

Autorzy Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych wskazują, że realizacja umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jeden z kluczowych momentów udzielenia zamówienia publicznego, warunkujący powodzenie całego przedsięwzięcia. 
Prawidłowe wykonanie zamówienia zależy od dobrej współpracy wykonawcy z zamawiającym. Propozycja strony rządowej zakłada więc wyrażenie wprost w przepisach obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy w celu prawidłowej realizacji zamówienia. Obowiązek ten będzie w sposób wyraźny obligował strony do współpracy, co w zamyśle autorów Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych pozwoli na uzyskanie praktycznych korzyści na etapie realizacji zamówienia.

Umowy w zamówieniach

Warto w tym zakresie wskazać na publikację prof. dr. hab. Ryszarda Szostaka, wydaną przez UZP, Umowy o zamówienia publiczne w zarysie1:
(…) Obowiązek współdziałania zamawiającego-wierzyciela przy realizacji zobowiązania przez wykonawcę-dłużnika został podniesiony z mocy art. 354 § 2 k.c. do rangi dodatkowego obowiązku ustawowego2, funkcjonującego obok podstawowego obowiązku zamawiającego w postaci zapłaty za wykonane zamówienie. Stanowi istotny czynnik stymulujący realne wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Bez współdziałania ze strony wierzyciela prawidłowe wywiązanie się dłużnika ze zobowiązania byłoby często niemożliwe lub poważnie utrudnione. Chodzi bowiem o dochowanie ogólnej lojalności, współpracy i szeroko pojętej kooperatywności wobec dłużnika-wykonawcy, zorientowanej na ułatwienie spełnienia przyrzeczonego świadczenia. (...) Obowiązek współdziałania przy niektórych usługach lub robotach budowlanych jest tak rozległy, że w praktyce wyznacza się też stałych przedstawicieli strony umocowanych do wzajemnych kontaktów i uzgodnień w toku realizacji umowy. Obowiązek współdziałania wierzyciela z dłużnikiem aktualizuje się już w czasie pierwszych czynności przygotowawczych i trwa aż do odbioru przedmiotu zamówienia.
Ustawa w aktualnym brzmieniu nie przewiduje bezpośredniej sankcji o charakterze ogólnym na wypadek zaniedbania powinności współdziałania przez wierzyciela. Jedynie w przypadkach szczególnych, uciążliwych czy też w razie zwłoki wierzyciela ustawa upoważnia dłużnika do żądania odszkodowania lub złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (art. 486 k.c.). W przyszłości ten stan zapewne ulegnie zmianie. 

Zasada proporcjonalności

Ma zapewnić w praktyce wprowadzenie do nowego Prawa zamówień publicznych katalogu klauzul niedozwolonych, nazywanych często abuzywnymi, które będą wskazywały, jakie postanowienia umowne są zakazane. Katalog ten będzie miał charakter otwarty, tak aby na podstawie praktyki i orzecznictwa można było go uzupełniać.

Ważne!

Z pojęciem klauzul niedozwolonych można się spotkać na rynku konsumenckim, tj. w umowach zawieranych między podmiotami profesjonalnymi (przedsiębiorcami) a podmiotami nieprofesjonalnymi (konsumentami). Zgodnie z art. 385¹ § 1 k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem, nieuzgodnione indywidualnie, nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne).

O abuzywności danych postanowień przesądza to, iż kształtują one prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, a dodatkowo taki układ praw i obowiązków powoduje rażące naruszenie jego interesów. 
Opisane wyżej postanowienia umowy rażąco naruszające interesy jednej ze stron, kształtujące prawa i obowiązki zamawiającego niezgodnie z zasadą proporcjonalności, która tego obszaru również dotyczy, i jednostronny podział ryzyk związanych z jej realizacją będą niezgodne z nowymi przepisami. W ich wyniku zamawiający zobligowani będą do tego, by przy kształtowaniu postanowień umownych nakładających obowiązki na przyszłego wykonawcę brać pod uwagę możliwość ich spełnienia, specyfikę udzielanego zamówienia oraz ich związek z prawidłową realizacją zamówienia.

Niedozwolone postanowienia umowne

Za niedozwolone postanowienia umowne proponuje się w Koncepcji uznać w szczególności: 

  • naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie wynika z winy zamawiającego,
  • postanowienia wprowadzające nieproporcjonalnie wysokie kary umowne w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia,
  • postanowienia przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia,
  • postanowienia przewidujące wyłącznie dla zamawiającego jednostronne uprawnienie do zmiany, bez ważnych przyczyn, istotnych cech świadczenia.

Planowane zmiany Pzp mają ogromne znaczenie dla rynku zamówień publicznych i realizacji celu, jakim jest zwiększenie efektywności zamówień publicznych i zachęcenie wykonawców do udziału w tym rynku. 
Nie można zapominać, że racjonalny wykonawca, który spełnia określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, przed podjęciem decyzji o złożeniu oferty dokonuje przede wszystkich analizy przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, tj. warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia. 

Ważne!

Przedmiotem zainteresowania wykonawcy są: kompletność i jednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, realność terminu jego realizacji, niestandardowe obowiązki po stronie wykonawcy, forma wynagrodzenia, sposób płatności, możliwości zmian umowy w przypadku zaistnienia określonych okoliczności, dopuszczone skutki i warunki tych zmian, zmiany terminu lub wynagrodzenia, wysokość i powody naliczenia kar umownych.

Zasady konkurencji

Początkiem wszystkich rozważań jest niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia. Do niego odnoszą się wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady te sprowadzają się do zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia. 
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29–31 Pzp. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań i wymogów, które mogłyby faworyzować określonych wykonawców bądź które utrudniałyby lub uniemożliwiały ubieganie się o zamówienia określonym wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Naruszenie ww. przepisu następuje w sytuacji, gdy jedynie możliwe jest utrudnienie uczciwej konkurencji. 
Opis przedmiotu zamówienia umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty i z tego względu powinien być tak opracowany, aby umożliwić wykonawcy wycenę ryzyka związanego z ponoszeniem ww. kosztów w cenie ofertowej2. Opis przedmiotu zamówienia przenoszący ryzyka na wykonawcę jest prawnie dopuszczalny także na gruncie przepisu art. 353¹ k.c., jeżeli wykonawca może dane ryzyka wycenić. 

Ważne!

Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem wynikającym z oferty, co oznacza, że zakres świadczenia wykonawcy odnosi się tylko do tych ryzyk, które były zgodne z art. 29–31 Pzp i możliwe do oszacowania na etapie obliczania ceny oferty.

Z tego względu w Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych uznano za niedopuszczalne postanowienia umowy przewidujące odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia. 
Takie postanowienia są częste w umowach z wynagrodzeniem ryczałtowym. Jako reprezentatywne można podać postanowienie:
W razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót niezbędnych do realizacji zakończenia przedmiotu umowy. W razie jakichkolwiek wątpliwości wykonawca zapewnia na własny koszt ewentualne korekty rozwiązań zawartych w projekcie wykonawczym uniemożliwiających wykonanie obiektu zgodnie ze sztuką budowlaną i zatwierdzi je w drodze uzgodnienia na naradach koordynacyjnych z zamawiającym oraz w ramach nadzoru autorskiego z projektantami.
Pomimo że zamawiający jest tym, który odebrał wadliwy opis przedmiotu zamówienia, przy takim zapisie, zamiast dochodzić usunięcia wad tego opisu nieodpłatnie od jego autora projektanta, nakazuje wykonawcy robót przejąć to ryzyko i wliczyć w cenę oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym. 

Na przykładzie orzecznictwa

Sąd Najwyższy w wyroku z 18 lutego 2016 r., sygn. akt: II CSK 197/15, wskazał: Za niedopuszczalne uznać należy przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia i błędnej treści wyjaśnień udzielonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Podobnie stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2004/16: (…) Tego typu postanowień SIWZ sprowadzających się do wykonywania jakichkolwiek żądań zamawiającego lub podmiotów od niego zależnych, wpływających na wykonanie zakontraktowanego przedmiotu zamówienia, nie sposób uznać za podanie parametrów wyjściowych dla kalkulacji ryzyka kontraktowego, które przynajmniej w jakiś sposób ryzyko to delimitują i ograniczają, i w ten sposób czynią dopuszczalnym i możliwym do zaakceptowania. Innymi słowy, określenie ryzyka kontraktowego w zamówieniach publicznych nie może polegać li tylko na nałożeniu na wykonawców obowiązku znoszenia uznaniowych i nieokreślonych decyzji zamawiającego, które w niewiadomy sposób wpłynąć mogą na kalkulowany sposób, okres i koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe nie mieści się w ramach dyspozycji art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, którą oceniane postanowienia punktu 11 z części 4 „Wymagania – wymagania formalne”, rozdz. II SIWZ, w ten sposób naruszają. 
Na takie naganne działanie z...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy