Zgodnie z treścią zdania wprowadzającego do art. 433 nowego Pzp: projektowane postanowienia umowy nie mogą zawierać określonych klauzul. Treść tego zdania jest niejednoznaczna, ponieważ fraza „projektowane postanowienia umowy” odnosi się do tych postępowań, które są przeprowadzane w trybach zakładających istnienie projektu umowy, co należy rozumieć jako projekt przygotowany przez zamawiającego – w domyśle silniejszego uczestnika procesu zamówieniowego – stanowiący część specyfikacji warunków zamówienia (albo relewantnego dokumentu) i docelowo narzucany wykonawcy jako forma umowy adhezyjnej. Oznacza to, iż nie należy tego zakazu interpretować w sposób bezwzględny.
Nowe Pzp (podobnie jak i obecnie obowiązujące) przewiduje możliwość zastosowania trybów, w których zamawiający nie sporządza projektu umowy i nie narzuca go wykonawcom. Typowym przykładem jest tryb z wolnej ręki, w którym treść umowy nie jest narzucana wykonawcy, ponieważ jest ona efektem prowadzonych przez strony negocjacji. Ponadto w tym trybie to wykonawca często ma silniejszą pozycję. O narzucaniu czegokolwiek trudno więc mówić.
POLECAMY
Ważne!
Nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony na skutek negocjacji ustaliły, iż wykonawca w pełni dobrowolnie i za odpowiednim wzrostem wynagrodzenia przyjmuje na siebie dodatkowe obciążenia wynikające z klauzul, o których mowa w art. 433 nowego Pzp.
Wskazany przepis przewiduje cztery grupy klauzul, których zamawiający nie może narzucać wykonawcom. Kluczową kwestią jest to, iż klauzule, o których mowa w art. 433 nowego Pzp, w żaden sposób nie mogą być traktowane jak klauzule, o których mowa w art. 3853 k.c.
Ważne!
Podstawową przesłanką odróżnienia obu instytucji prawnych jest fakt, iż kodeksowy zakaz stosowania klauzul abuzywnych ma w założeniu chronić konsumentów (a więc osoby fizyczne) przed podstępnym, często bezprawnym lub balansującym na granicy prawa działaniem przedsiębiorstw zaspokajających podstawowe potrzeby ludności (często dużych, oligopolistycznych, wyspecjalizowanych korporacji). Wykonawca nie jest konsumentem, a zamawiający nie zaspokaja jego podstawowych potrzeb życiowych. Wszelkie proste analogie są zatem chybione.
Jeżeli mamy do czynienia z trybem, w którym zamawiający sporządza projekt przyszłej umowy i umieszcza jako obowiązkową część dokumentacji postępowania, wówczas przepisy zakazują umieszczania w umowach następujących typów postanowień umownych.
Klauzula opóźnienia
Projektowana umowa nie może przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Cytowany przepis to zmutowana wersja art. 476 k.c., który stanowi iż: dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony – gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela.
Ze zwłoką nie mamy do czynienia, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Powstaje więc proste równanie: opóźnienie, które jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia = opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Przepis nowego Pzp nie jest więc nowatorski. Jego wartość polega wyłącznie na tym, iż podkreśla zakaz narzucania tego typu klauzuli bez konieczności korzystania z drogi sądowej – wystarczające będzie odwołanie do KIO, która niechętnie ingerowała w treść projektów umów, względnie pozostawała obojętna na wątpliwe prawnie praktyki zamawiających.
Na przykład naliczenie kary umownej w ocenie KIO nie zawsze musi być wynikiem nienależytego wykonania umowy. Bardzo często zdarzają się bowiem w umowach o zamówienie publiczne kary umowne, naliczane za opóźnienie bez jednoczesnego rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika na okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi – art. 473 k.c., art. 476 k.c. (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2630/17)
Klauzula kar umownych za okoliczności pozaumowne
Przytoczony wyrok KIO odnosi się również i do tej klauzuli. Zakazuje ona naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
Odpowiedzialność za zachowanie wykonawcy wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności lub które nie są związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, to zagadnienie będące przedmiotem analiz cywilistycznych i niekoniecznie uznawane za niezgodne z prawem, choć z pewnością niepodlegające karom umownym. W pełni należy natomiast podzielić wyrażone w literaturze zapatrywanie, zgodnie z którym nie jest karą umowną, lecz zastrzeżeniem o charakterze gwarancyjnym, ustalenie powinności zapłaty określonej kwoty w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności (K. Zagrobelny, [w:] E. Gniewek, KC. Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2011).
Klauzula odpowiedzialności za działania/zaniechania zamawiającego
Zamawiający nie może obciążyć odpowiedzialnością wykonawcy w związku z okolicznościami, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Treść klauzuli wydaje się odpowiedzią na balansujące na granicy prawa praktyki niektórych zamawiających, choć należy przyznać, iż zagadnienie jest zdecydowanie szersze, dotyczy w ogóle granic odpowiedzialności stron umowy i nie ogranicza się w żadnym stopniu wyłącznie do stosunków zamówieniowych. Problem jest aktualny w bieżącym orzecznictwie, np.: Strony nie mogą w umowie tak rozszerzyć odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dotyczącej kary umownej, by jej zakres był sprzeczny z naturą odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania oraz z naturą kary umownej. Nie mogą więc przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna – zgodnie z art. 483 i 484 k.c. – pełni funkcje odszkodowawczo-kompensacyjne, stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, oraz represyjne. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę. Niewątpliwie sprzeczne z tak ukształtowaną przez ustawodawcę istotą kary umownej byłoby przyjęcie obciążenia dłużnika karą umowną wtedy, gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela (wyrok SA w Białymstoku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt: I ACa 802/18, publ. LEX nr 2669471).
Przepis ten może mieć większe zastosowanie praktyczne do sytuacji nie tyle wprost przewidzianych treścią umowy, ile wynikłych w trakcie jej realizacji. Typowym przykładem może być przekroczenie pierwotnego terminu realizacji umowy na roboty budowlane (przeważnie wskazanego w datach dziennych) wskutek robót dodatkowych w zakresie zamówienia, wprowadzonych z inicjatywy zamawiającego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 nowego Pzp, ze względu na konieczność uwzględnienia ich w całym procesie inwestycyjnym. Jeżeli zamawiający chce zmian, to wykonawca nie może ponosić negatywnych następstw tych zmian.
Klauzula zakresu minimalnego
Sposobem przerzucenia na wykonawcę skutków niepewności istniejącej po stronie zamawiającego – często z przyczyn niezależnych od zamawiającego – jest pomijanie w treści umów minimalnego zakresu ilościowego lub wartościowego.
Uregulować to powinna nowa klauzula, która zakazuje ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
W praktyce tożsame z brakiem wskazania zakresu minimalnego jest ustalenie „widełek” o bardzo szerokim zakresie. Obydwa typy działań są niezgodne zarówno z obecnie obowiązującym przepisami (art. 29 ust. 1 Pzp), jak i tożsamo brzmiącymi nowymi regulacjami (art. 99 ust. 1 nowego Pzp): Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zakres zamówienia, zarówno ilościowy, jak i jakościowy, zdecydowanie jest okolicznością mającą wpływ na treść sporządzanej oferty.
Typowa sytuacja, której dotyczy wymieniona klauzula, jest często przedmiotem orzeczeń KIO.
Ważne!
Nie tylko trudne, ale również niecelowe jest odgórne ustalenie dokładnej liczby zamawianego sprzętu, bez przewidzenia jakichkolwiek odstępstw wynikających z okoliczności powstałych w toku wykonywania umowy. Niemniej jednak nie można zaakceptować postanowień umowy dających zamawiającemu całkowitą, nieograniczoną pod względem ilościowym i pozostającą poza wszelką kontrolą dowolność w podjęciu decyzji o zmniejszeniu zakresu dostaw będących przedmiotem zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 809/14).
Dotyczy to również dość typowego opisu stanu faktycznego, w ramach którego zapadło następujące orzeczenie: W załączniku B do SIWZ zamawiający określił wzór umowy, jednolity dla wszystkich pakietów zamówienia. Zgodnie z § 1 wzoru umowy przedmiot umowy obejmuje sukcesywną dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku, realizowaną stosownie do zapotrzebowania. Jednocześnie zamawiający zastrzegł sobie możliwość zaniechania realizacji określonej liczby dostaw cząstkowych (§ 1 ust. 3 wzoru umowy). Z kolei w § 3 ust. 7 wzoru umowy zamawiający zamieścił postanowienie, zgodnie z którym wykonawcy nie przysługuje wobec zamawiającego roszczenie odszkodowawcze z tytułu dostarczenia mniejszej liczby przedmiotu umowy niż liczba określona w załączniku/ach do umowy.
Podsumowanie
Analizowany element nowych regulacji można określić jako nihil novi sub sole – to wszystko już było w przepisach. Jednak pomimo istnienia określonych norm można również uznać, iż „się nie przyjęły” jak w starej anegdocie. Wolno wyrazić nadzieję, iż tym razem się przyjmą, ponieważ zostały wyrażone expressis verbis w przepisach dotyczących umów zamówieniowych, a nie w Kodeksie cywilnym lub gąszczu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
