Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

8 października 2019

NR 178 (Październik 2019)

Klauzule niedozwolone w nowym Pzp

0 15

Parlament sfinalizował prace nad projektem nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych zawierającym wiele nowych rozwiązań oraz modyfikacji dotychczas znanych instytucji prawnych. Jedną z nich jest regulacja dotycząca niedozwolonych treści umownych. 

Zgodnie z treścią zdania wprowadzającego do art. 433 nowego Pzp: projektowane postanowienia umowy nie mogą zawierać określonych klauzul. Treść tego zdania jest niejednoznaczna, ponieważ fraza „projektowane postanowienia umowy” odnosi się do tych postępowań, które są przeprowadzane w trybach zakładających istnienie projektu umowy, co należy rozumieć jako projekt przygotowany przez zamawiającego – w domyśle silniejszego uczestnika procesu zamówieniowego – stanowiący część specyfikacji warunków zamówienia (albo relewantnego dokumentu) i docelowo narzucany wykonawcy jako forma umowy adhezyjnej. Oznacza to, iż nie należy tego zakazu interpretować w sposób bezwzględny.

Nowe Pzp (podobnie jak i obecnie obowiązujące) przewiduje możliwość zastosowania trybów, w których zamawiający nie sporządza projektu umowy i nie narzuca go wykonawcom. Typowym przykładem jest tryb z wolnej ręki, w którym treść umowy nie jest narzucana wykonawcy, ponieważ jest ona efektem prowadzonych przez strony negocjacji. Ponadto w tym trybie to wykonawca często ma silniejszą pozycję. O narzucaniu czegokolwiek trudno więc mówić. 

Ważne!

Nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony na skutek negocjacji ustaliły, iż wykonawca w pełni dobrowolnie i za odpowiednim wzrostem wynagrodzenia przyjmuje na siebie dodatkowe obciążenia wynikające z klauzul, o których mowa w art. 433 nowego Pzp.

Wskazany przepis przewiduje cztery grupy klauzul, których zamawiający nie może narzucać wykonawcom. Kluczową kwestią jest to, iż klauzule, o których mowa w art. 433 nowego Pzp, w żaden sposób nie mogą być traktowane jak klauzule, o których mowa w art. 3853 k.c.  

Ważne!

Podstawową przesłanką odróżnienia obu instytucji prawnych jest fakt, iż kodeksowy zakaz stosowania klauzul abuzywnych ma w założeniu chronić konsumentów (a więc osoby fizyczne) przed podstępnym, często bezprawnym lub balansującym na granicy prawa działaniem przedsiębiorstw zaspokajających podstawowe potrzeby ludności (często dużych, oligopolistycznych, wyspecjalizowanych korporacji). Wykonawca nie jest konsumentem, a zamawiający nie zaspokaja jego podstawowych potrzeb życiowych. Wszelkie proste analogie są zatem chybione.

Jeżeli mamy do czynienia z trybem, w którym zamawiający sporządza projekt przyszłej umowy i umieszcza jako obowiązkową część dokumentacji postępowania, wówczas przepisy zakazują umieszczania w umowach następujących typów postanowień umownych.


Klauzula opóźnienia 


Projektowana umowa nie może przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Cytowany przepis to zmutowana wersja art. 476 k.c., który stanowi iż: dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony – gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. 

Ze zwłoką nie mamy do czynienia, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Powstaje więc proste równanie: opóźnienie, które jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia = opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Przepis nowego Pzp nie jest więc nowatorski. Jego wartość polega wyłącznie na tym, iż podkreśla zakaz narzucania tego typu klauzuli bez konieczności korzystania z drogi sądowej – wystarczające będzie odwołanie do KIO, która niechętnie ingerowała w treść projektów umów, względnie pozostawała obojętna na wątpliwe prawnie praktyki zamawiających. 

Na przykład naliczenie kary umownej w ocenie KIO nie zawsze musi być wynikiem nienależytego wykonania umowy. Bardzo często zdarzają się bowiem w umowach o zamówienie publiczne kary umowne, naliczane za opóźnienie bez jednoczesnego rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika na okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi – art. 473 k.c., art. 476 k.c. (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2630/17)


Klauzula kar umownych za okoliczności pozaumowne 


Przytoczony wyrok KIO odnosi się również i do tej klauzuli. Zakazuje ona naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. 

Odpowiedzialność za zachowanie wykonawcy wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności lub które nie są związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, to zagadnienie będące przedmiotem analiz cywilistycznych i niekoniecznie uznawane za niezgodne z prawem, choć z pewnością niepodlegające karom umownym. W pełni należy natomiast podzielić wyrażone w literaturze zapatrywanie, zgodnie z którym nie jest karą umowną, lecz zastrzeżeniem o charakterze gwarancyjnym, ustalenie powinności zapłaty określonej kwoty w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności (K. Zagrobelny, [w:] E. Gniewek, KC. Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2011). 


Klauzula odpowiedzialności za działania/zaniechania zamawiającego 


Zamawiający nie może obciążyć odpowiedzialnością wykonawcy w związku z okolicznościami, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Treść klauzuli wydaje się odpowiedzią na balansujące na granicy prawa praktyki niektórych zamawiających, choć należy przyznać, iż zagadnienie jest zdecydowanie szersze, dotyczy w ogóle granic odpowiedzialności stron umowy i nie ogranicza się w żadnym stopniu wyłącznie do stosunków zamówieniowych. Problem jest aktualny w bieżącym orzecznictwie, np.: Strony nie mogą w umowie tak rozszerzyć odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dotyczącej...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy