Negocjacje w trybie podstawowym

Poza kilkoma drobnymi zmianami, ulepszeniami lub utrudnieniami, tryb ten nie różni się specjalnie od dzisiejszego przetargu nieograniczonego. Jednakże ustawodawca przewidział dla niego również formy kwalifikowane. Najważniejszą różnicą pomiędzy nimi jest zastosowanie (albo nie) negocjacji jako integralnego etapu tego trybu.

Negocjacje mogą być zastosowane w formach kwalifikowanych trybu podstawowego w dwóch formułach – jako fakultatywne albo jako obligatoryjne (forma podstawowa trybu podstawowego negocjacji nie przewiduje w ogóle i jest w zasadzie kopią dobrze znanego wszystkim uczestnikom rynku przetargu nieograniczonego). Zastosowanie negocjacji skutkuje oczywiście dodatkowymi konsekwencjami w zakresie odmiennych czynności w postępowaniu podejmowanymi przez zamawiającego wskutek ich przeprowadzenia.

Negocjacje fakultatywne

Zamawiający może wprowadzić tryb negocjacji jako opcjonalny (art. 275 pkt 2 nowego Pzp). W takiej sytuacji ma obowiązek podać w treści SWZ informację, czy przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 281 ust. 1 pkt 4) wraz z informacją, czy przewiduje możliwość ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji, stosując kryteria oceny ofert (art. 281 ust. 3 nowego Pzp).

Zastosowanie negocjacji w modelu fakultatywnym jest całkowicie uzależnione od zamawiającego, który nie został przez ustawodawcę ograniczony żadnymi dodatkowymi obowiązkami (jak np. obowiązek przeprowadzenia aukcji elektronicznej automatycznie po spełnieniu określonych przesłanek – art. 91a ust. 1 obowiązującego Pzp oraz art. 227 ust. 1 nowego Pzp). Takie rozwiązanie należy ocenić pozytywnie – wykonawcy nie będą „pozycjonować się” wobec ewentualnych negocjacji i wliczać „poduszki” cenowej, którą „poświęcą” w trakcie negocjacji (stąd, między innymi, niska popularność aukcji elektronicznych). Skoro do chwili składania ofert nie będą dysponować wiedzą co do tego, czy negocjacje się odbędą, zaproponowana pierwotnie cena może się okazać ceną finalną.
 

W jaki sposób zamawiający dokonuje selekcji wykonawców zaproszonych? 

Ustawodawca zastosował w tym celu interesujący zabieg, nadając kryteriom oceny ofert również funkcję podmiotowych kryteriów selekcji. Zamawiający może użyć kryteriów oceny ofert do wyselekcjonowania wykonawców, co należy zdecydowanie uznać za słuszny ruch – wykonawcy najlepiej rokujący (oferujący najlepsze wartości w postawionych kryteriach oceny ofert) zostaną zaproszeni. 

Zamawiający może swobodnie wybrać kryteria, których użyje do selekcji, np. zaprosić do negocjacji wykonawców, którzy zaoferowali najtańsze oferty albo dowolną kombinację kryteriów. Oczywiście powinno to zostać uprzednio opisane w SWZ (art. 288 ust. 2 nowego Pzp).
 

Z jednej strony wyjaśnia to pozycję prawną wykonawców, z drugiej jednak skutecznie uniemożliwia zamawiającym próby „doproszenia” wykonawcy do rundy negocjacyjnej, jeżeli negocjowanie z jednym lub więcej z pierwotnie zaproszonych do negocjacji wykonawców nie jest możliwe. Jest to jednocześnie tożsame z ustaniem związania ofertą, jeżeli wykonawca niezaproszony zaakceptuje decyzję zamawiającego. Jeżeli nie – stanowi podstawę do wniesienia odwołania.

Zamawiający ma obowiązek, po przeprowadzeniu oceny ofert, a przed wszczęciem negocjacji, poinformować wykonawców o wyniku oceny ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 289 ust. 3 nowego Pzp). W ustawie nie ma precyzyjnego sformułowania, co taka informacja powinna zawierać (nie jest to informacja o wyniku postępowania, a o wyniku oceny ofert). Jednak z przepisów można wyinterpretować minimalny zakres informacji:

• określenie wykonawców (dane teleadresowe),
• punktacja przyznana poszczególnym ofertom, ze wskazaniem uzyskanych punktów w poszczególnych kryteriach – wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym,
• wskazanie wykonawców zaproszonych do negocjacji,
• wskazanie wykonawców niezaproszonych.

Zaproszenie do negocjacji może stanowić już część powyższej informacji, jak również może być odrębną czynnością zamawiającego (art. 289 ust. 1 nowego Pzp). Sytuacja, w której brak minimalnej, oczekiwanej liczby wykonawców do prowadzenia negocjacji (tj. co najmniej 3) jest dość nietypowo opisana i niejasna. 
 

Kontynuacja oznacza prowadzenie negocjacji zgodnie z pierwotnym zamiarem, tyle że z liczbą mniejszą niż 3 i tym samym nie oznacza, że negocjacje przestają być aktualne, ponieważ obniżyła się konkurencyjność. 

Praktyka obrotu zamówieniowego (w ramach zamówień wyłączonych spod Pzp) wskazuje, iż niekiedy warto negocjować z jedynym wykonawcą, który złożył ofertę. Jednak trudniejsze jest wskazanie jako podstawy (nie)podlegania odrzuceniu kilku przesłanek (pkt 1–6) w art. 226 ust. 1 nowego Pzp. A jeżeli liczba ofert została zmniejszona poniżej 3 wskutek ich odrzucenia na innej podstawie, np. zawiera rażąco niską cenę (pkt 8) lub błędy w obliczeniu ceny (pkt 10) – to jakie to ma znaczenie dla zamawiającego? Trudno odtworzyć ratio legis przepisu, a uzasadnienie tradycyjnie na ten temat milczy. 
 

Intrygująco został opisany sam cel prowadzonych negocjacji: (…) zamawiający może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia (art. 275 pkt 2 nowego Pzp). Nie chodzi tu raczej o „ulepszenie” oferty w ujęciu przedmiotowym (mniej brakujących lub nieprecyzyjnych informacji), lecz o ulepszenie przyszłego świadczenia wykonawcy, czyli o poprawę oferowanych parametrów. 

Czym jest lepsza oferta? 

Mając na uwadze logikę postępowań w ramach Pzp i mechanizm oceny ofert, należałoby uznać, iż lepsza oferta po negocjacjach to taka, która uzyskałaby więcej punktów w ramach przyjętych w SWZ kryteriów oceny ofert niż pierwotnie złożona. Skutkuje to możliwością „pogorszenia” (np. przyznania mniejszej liczby punktów) w ramach jednego kryterium i „polepszenia” (np. przyznania większej liczby punktów) w ramach innego kryterium, z podstawowym jednak zastrzeżeniem, że globalna liczba punktów uzyskanych przez daną ofertę jest wyższa wskutek „polepszenia”. Stosowanie kryteriów współzależnych wymaga jednak zdwojonej ostrożności zamawiającego (np. powszechnie stosowanych wzorów proporcjonalnych) w takich przypadkach, bo może się okazać, iż pomimo zdecydowanej poprawy punktacji nie nastąpiła adekwatna poprawa w parametrach wyrażonych w liczbach bezwzględnych.
 

Najistotniejsze jednak znaczenie dla zamawiającego (i oczywiście dla wykonawców) ma dopuszczalny zakres prowadzonych negocjacji, czyli na ile zmian strony mogą sobie pozwolić względem pierwotnie złożonej oferty. Obszar negocjacyjny, w jakim zamawiający może się poruszać, został wyznaczony treścią art. 278 nowego Pzp. Zgodnie z tym przepisem negocjacje w modelu fakultatywnym: 

• nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ,
• dotyczą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.

Zamawiający może więc poddać negocjacjom tyle aspektów oferty, ile kryteriów oceny ofert wskazał w treści SWZ. Oznacza to, że zamawiającego nie tyle ogranicza ustawa, co jego własna zamówieniowa wyobraźnia. W przypadku typowego pakietu kryteriów wymuszonych administracyjnym odpychaniem zamawiających od ceny jako jedynego kryterium mógłby być zestaw cena/termin realizacji/termin rękojmi lub gwarancji. Jednakże zamawiający może zastosować również wszelkie inne kryteria związane z przedmiotem zamówienia i w ramach tych kryteriów negocjować treść oferty. Im więcej kryteriów – tym większe pole do negocjacji.
 

Brak jest wskazania odrębnej czynności/momentu zakończenia negocjacji na wzór art. 72 § 1 Kodeksu cywilnego, który stwierdza: Jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Żadna analogia wobec Kodeksu cywilnego w przypadku negocjacji fakultatywnych nie zachodzi, zamawiający decyduje, kiedy kończy negocjacje (art. 293 nowego Pzp). Z pewnością jednak nie można traktować zakończenia negocjacji jako kodeksowego tzw. przybicia. 

Wyodrębnioną czynnością jest zaproszenie do składania ofert ostatecznych (art. 294 nowego Pzp). Zgodnie z tym przepisem zaproszenie zawiera co najmniej: 

• nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania,
• sposób i termin składania ofert ostatecznych oraz język lub języki, w jakich muszą one być sporządzone, oraz termin otwarcia ofert ostatecznych.

Zaproszenie do składania ofert ostatecznych, oprócz tych skromnych informacji wskazanych powyżej, może jeszcze zawierać podsumowanie ustaleń negocjacyjnych, poczynionych w procesie negocjacyjnym. W takiej sytuacji należy jednak pamiętać, iż takie podsumowanie objęte jest – jak i same negocjacje – poufnością (art. 291 ust. 1 i 3 nowego Pzp), w związku z tym treść zaproszenia będzie zindywidualizowana dla poszczególnych wykonawców. 

Pozostaje zatem pytanie, na ile ustalenia poczynione w trakcie prowadzonych negocjacji są wiążące dla stron.

Przepisy nowego Pzp nie odnoszą się do tego aspektu, jednak należy mieć na uwadze treść art. 72 § 2 k.c., który stanowi, iż strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. 

Jeżeli jednak zamawiający w odpowiedni sposób zorganizuje (udokumentuje) proces negocjacyjny, wówczas wycofanie się wykonawców z dokonanych ustaleń może być znacznie utrudnione. 

W modelu negocjacji fakultatywnych trybu podstawowego można więc wskazać następujący schemat postępowania:

OGŁOSZENIE/SWZ (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) – OFERTA – NEGOCJACJE (OPCJONALNE)
 – OFERTA OSTATECZNA (PO OPCJONALNYCH NEGOCJACJACH) – UMOWA

Negocjacje obligatoryjne

Drugim sposobem negocjowania w trybie podstawowym są negocjacje obligatoryjne, czyli sytuacja, w której zamawiający musi negocjacje przeprowadzić. Wprowadzenie negocjacji jako obowiązkowego etapu postępowania w trybie podstawowym jest zależne wyłącznie od woli zamawiającego, a nie od jakichkolwiek okoliczności zewnętrznych. Dla porównania – przeprowadzenie postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego lub negocjacji z ogłoszeniem wymaga pewnego poziomu deficytu w wiedzy po stronie zamawiającego względnie problemów z wcześniej prowadzonym postępowaniem (art. 154 nowego Pzp). Żadnego analogicznego ograniczenia w zakresie dostępności negocjacji w trybie podstawowym ustawodawca nie wprowadził. 
 

Postępowanie inicjuje ogłoszenie o zamówieniu oraz opis potrzeb i wymagań (art. 282 nowego Pzp), który w odróżnieniu od SWZ, nie zawiera:

• opisu przedmiotu zamówienia,
• terminu wykonania zamówienia, 
• projektowanych postanowień umowy,
• terminu związania ofertą,
• wskazania wadium,
• opisu kryteriów,
• sposobu obliczenia ceny,
• informacji o dodatkowych formalnościach.

Złożenie oferty może jednak być dokonane wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca, przynajmniej w pewnym zarysie, posiada wiedzę na temat przyszłego świadczenia. W związku z tym zamawiający w opisie potrzeb i wymagań musi umieścić (oprócz oczywistych elementów formalnych – art. 281 ust. 2 nowego Pzp): 

• określenie przedmiotu zamówienia,
• opis potrzeb zamawiającego i cechy przyszłego przedmiotu zamówienia,
• minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, niepodlegające negocjacjom, które muszą spełnić wszystkie oferty,
• opis kryteriów oceny ofert, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wag nie jest możliwe na etapie wszczęcia postępowania z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

Powyższe informacje muszą być na tyle precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu zamówienia oraz podjęcie decyzji co do złożenia oferty podlegającej negocjacjom (art. 282 ust. 3 nowego Pzp). 

Sam opis potrzeb i wymagań jest dokumentem zasadniczo ekwiwalentnym wobec SWZ i jest udostępniany na takich samych zasadach (art. 280 ust. 1 nowego Pzp).
 

Jest to dużo dalej posunięte ograniczenie niż w przypadku dialogu konkurencyjnego, w którym poziom deficytu wiedzy zamawiającego może być znacznie wyższy (vide przesłanki art. 153 nowego Pzp), a składana w odpowiedzi na ogłoszenie oferta jest ofertą wstępną, a więc niewiążącą.

Sam proces negocjacyjny jest zasadniczo tożsamy jak w przypadku negocjacji fakultatywnych. Jest możliwość – z pewnymi niuansami – zmniejszenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji (art. 288 nowego Pzp), poufność negocjacji, jak i samych ofert podlegających negocjacjom (art. 291 ust. 2) oraz oczywiście obowiązek równego traktowania i równego dostępu do informacji (art. 290 nowego Pzp). 

Tym, co różni oba rodzaje negocjacji – to ich dopuszczalny zakres. Prowadzone negocjacje (art. 279 nowego Pzp):

• nie mogą prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań,
• mogą dotyczyć warunków zamówienia w celu podniesienia jego efektywności.

Przepis ten zawiera zarówno pozytywne, jak i negatywne ujęcie granic prowadzonych negocjacji. W ujęciu negatywnym – zamawiający nie może zmienić pewnego, z góry założonego i przekazanego wykonawcom w opisie minimum minimorum, które jest wyłącznie od niego zależne. Nie istnieje nawet potencjalny przykładowy katalog takich stref podwyższonego ryzyka wspólnych dla wszystkich zamawiających. Dla jednego będzie to termin realizacji (np. uwarunkowany założeniami projektu współfinasowanego ze środków UE), dla innego zastosowana technologia (np. bardziej prośrodowiskowa), zaś dla kolejnego parametry techniczne (np. jakościowe lub wydajnościowe). 

Z kolei granica pozytywna nakreślona jest bardzo szeroko – obejmuje potencjalnie wszystkie warunki zamówienia, a celem jest podwyższenie efektywności.
 

Czyli przedmiotem negocjacji, oprócz (minimalnych wymagań) mogą być wszystkie aspekty przyszłego świadczenia włącznie z samym świadczeniem, kryteriami oceny ofert, umową (w tym wysokością kar umownych, zabezpieczenia, zaliczek, udziału podwykonawców, zasad indeksacji materiałowej, terminów/zasad płatności itd.) Słowem – wszystko. Brak jest w treści przepisów rangi ustawowej obowiązku (a więc zakresu) dokumentowania prowadzonych negocjacji.

Po zakończeniu negocjacji zamawiający sporządza kompletną SWZ i zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych (art. 295 nowego Pzp). 

W modelu negocjacji obligatoryjnych trybu podstawowego można więc wskazać następujący schemat postępowania:

OGŁOSZENIE/OPIS POTRZEB I WYMAGAŃ (OPIS POTRZEB ZAMAWIAJĄCEGO) – OFERTA PODLEGAJĄCA NEGOCJACJOM – NEGOCJACJE (OBOWIĄZKOWE) – SWZ – OFERTA OSTATECZNA (PO OBOWIĄZKOWYCH NEGOCJACJACH) – UMOWA