Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

8 września 2022

NR 205 (Wrzesień 2022)

Nie mniej korzystny, czyli jaki? (3)

0 145

W nowym Prawie zamówień publicznych ustawodawca wprowadził nieznany dotąd zakaz pogarszania sytuacji podwykonawców w stosunku do sytuacji wykonawców, tym samym konstytuując nowe klauzule niedozwolone (abuzywne) odnoszące się do umów zawieranych z podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami. Pytanie tylko: co ustawodawca miał na myśli, jak chciał to osiągnąć i czy mu się to udało?

Od początku prac legislacyjnych w nowej ustawie Pzp pojawił się nieznany wcześniej przepis (pierwotnie jako art. 492, ostatecznie jako art. 463) o treści: Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.

POLECAMY

W uzasadnieniu do projektu ustawy przepisowi temu poświęcone jest lakoniczne sformułowanie, stanowiące właściwie przepisanie jego treści: Celem poprawy sytuacji podwykonawców dodaje się […] przepis zakazujący wykonawców [sic!] zawierania w ich umowach o podwykonawstwo postanowień mniej korzystnych dla podwykonawców, od rozwiązań z umów między zamawiającym a wykonawcom [sic!], w zakresie kar umownych oraz warunków zapłaty wynagrodzenia [zachowano oryginalną ortografię].

Pomijając walory gramatyczne tego zdania, nie ułatwia ono wcale interpretacji przepisu (poza tym, że ułatwia rozbiór gramatyczny przepisu). W trakcie uzgodnień i konsultacji przepis miał raczej negatywny wydźwięk. O usunięcie przepisu (jako zbyt daleko ingerującego w autonomię stron przy kształtowaniu treści umów podwykonawczych) apelowało Ministerstwo Energii, niemniej jednak ustawodawca do wniosku się nie przychylił. Tymczasem NSZZ „Solidarność” pozytywnie odebrał propozycję przepisu jako polepszającego pozycję podwykonawców. Polski Związek Pracodawców Budownictwa wypowiedział się o projektowanym przepisie nieprzychylnie, wskazując, że: […] znacznie utrudni wykonawcy prowadzenie procesu inwestycyjnego, realizację robót budowalnych i spowoduje faktyczny brak wpływu na działanie podwykonawców, w tym w szczególności uniemożliwi w sposób należyty egzekwowanie obowiązków podwykonawców […], oraz postulując, by przepis: usunąć lub istotnie przeredagować, np. poprzez wskazanie, że nie jest dozwolone rażąco niekorzystne kształtowanie postanowień umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Również ta uwaga nie została uwzględniona. Nie zostały także uwzględnione krytyczne uwagi Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Wyrobów Medycznych oraz Federacji Przedsiębiorców Polskich, które domagały się usunięcia przepisu, argumentując, że: […] przewiduje zbyt szeroki zakres gwarancji dla podwykonawców, który nie jest optymalny z punktu widzenia zamawiającego i zabezpieczenia prawidłowego wykorzystania środków publicznych w ramach postępowania zamówieniowego, oraz że: zakres praw i obowiązków wykonawcy jest nieporównywalny z zakresem praw i obowiązków podwykonawcy. 
 

Kara umowna należna od podwykonawcy pełni szerszą rolę niż kara należna od wykonawcy, zwłaszcza gdy podwykonawca nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy albo wykonuje prace, których powodzenie wpływa na zobowiązania wykonawcy nie tylko wobec zamawiającego, ale także i innych podwykonawców […] oraz że jego usunięcie może pozytywnie wpływać na jakość i terminowość realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na ustalenie przez ten przepis tak restrykcyjnych reguł dot. stosunków z podwykonawcą.


Kontrargument podawany przez ustawodawcę brzmiał: Projekt ma zadanie wsparcie MŚP, które często występują w charakterze podwykonawców, stąd rozciągnięcie na nich zapisów dot. wykonawców. W związku z powyższym należy przyjrzeć się nowemu przepisowi art. 463 ustawy Pzp oraz ustalić, czego tak naprawdę chciał ustawodawca, jakimi środkami zamierzał to osiągnąć i czy mu się to na pewno udało. 

Ale o co – o jakie postanowienia (zakres przedmiotowy) – chodzi?

Niezborność gramatyczna ustawodawcy przy tworzeniu przepisu art. 463 ustawy Pzp powoduje, że wykładnia językowa (gramatyczna) przepisu skazana jest na porażkę ze względu na dużą liczbę błędnie postawionych (lub brakujących) przecinków w przepisie. Sięgając po reguły wykładni celowościowej, w sukurs przyjdzie nam uzasadnienie do projektu ustawy, w którym (równie niegramatycznie) ustawodawca wyjaśnił, że chodzi mu o:

  • postanowienia w zakresie kar umownych,
  • postanowienia w zakresie warunków zapłaty wynagrodzenia.

Postanowienia kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych to przede wszystkim:

  • katalog kar umownych (liczba kar umownych),
  • okoliczności uaktualniające kary umowne (podstawa naliczania kar umownych),
  • wysokość poszczególnych kar umownych,
  • sposób obliczania kar umownych (kwotowo lub procentowo),
  • maksymalna wysokość łączna kar umownych,
  • termin i sposób zapłaty kar umownych.

Z kolei kwestie dotyczące „zwykłego” odszkodowania nie są „postanowieniami w zakresie kar umownych”. Jakkolwiek kara umowna to „surogat odszkodowania”, to jednak odmienność tych instytucji oraz wskazanie w art. 463 ustawy Pzp, że chodzi wyłącznie o „kary umowne”, a nie „odpowiedzialność” czy „odszkodowania”, przesądza, że nie należy rozciągać tej klauzuli na jakiekolwiek inne odszkodowania, w tym również „odszkodowanie uzupełniające”.

Postanowienia dotyczące warunków wypłaty wynagrodzenia to zespół postanowień umownych odnoszących się do płatności obejmujących m.in.:

  • terminy płatności,
  • płatności zaliczkowe/częściowe/jednorazowe,
  • wartość zatrzymanej kwoty na poczet ostatniej faktury (rachunku),
  • okoliczności uzasadniające dokonanie płatności (np. nadmiar biurokracji, dodatkowe obowiązki przed złożeniem faktury lub rachunku).

Charakter wynagrodzenia (ryczałtowe/kosztorysowe) nie jest „warunkiem wypłaty wynagrodzenia”, mimo że powyższe rodzaje wynagrodzenia mogą być mniej lub bardziej korzystne dla podwykonawcy.

O kogo – o jakie podmioty (zakres podmiotowy) – chodzi?

Przepis art. 463 ustawy Pzp odnosi się do wszystkich umów podwykonawczych, a zatem nie ma znaczenia, czy umowa w sprawie zamówienia publicznego dotyczy robót budowlanych, usług, czy dostaw, jak również to, jaki jest przedmiot umowy podwykonawczej (czy podwykonawca wykonuje roboty budowlane, usługi, czy dostawy). 

W wypadku zamówień na roboty budowlane (innych niż zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa) przepis art. 463 ustawy Pzp dotyczy zarówno podwykonawców pierwszego rzędu, jak i dalszych podwykonawców. Tyle teoria, a jak ma się to do praktyki?
 

Prawo zamówień publicznych wymaga przedstawiania zamawiającemu umów podwykonawczych wyłącznie w zamówieniach na roboty budowlane (art. 464 ustawy Pzp). Jeśli więc zamawiający, realizując zamówienie na dostawy czy usługi, nie przewidzi w umowie konieczności przedstawiania mu umów podwykonawczych do wglądu, to de facto nie będzie w stanie zweryfikować, czy w umowach podwykonawczych nie wprowadzono postanowień mniej korzystnych dla podwykonawców.


Skoro tak, to przepis w tym zakresie (zamówień, których przedmiotem są dostawy czy usługi) jest martwy, bo nie sposób go wyegzekwować (chyba że zamawiający samodzielnie przewidzi ochronę podwykonawców w duchu przepisu art. 463 ustawy Pzp, o czym w dalszej części artykułu).

Gdzie jest pies pogrzebany, czyli co właściwie znaczy „mniej korzystny”?

Ustawa stwierdza, że umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy […] w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Tylko co tak naprawdę oznacza „mniej korzystny dla niego sposób”? Ustawodawca nie daje w ustawie ani w uzasadnieniu do ustawy żadnej wskazówki interpretacyjnej.

Można stwierdzić, że sytuacją mniej korzystną dla podwykonawcy w zakresie kar umownych będzie przykładowo: 

  • większa liczba kar umownych dla podwykonawcy niż liczba kar, które zostały przewidziane w umowie z wykonawcą;
  • wprowadzenie kar umownych dla podwykonawcy, które nie zostały przewidziane dla wykonawcy;
  • przewidzenie dla podwykonawcy kar umownych z zaostrzonymi regułami odpowiedzialności w stosunku do reguł odpowiedzialności wykonawcy (np. kary umowne za opóźnienie w sytuacji, gdy wykonawca odpowiada za zwłokę – por. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp);
  • wyższa wysokość kar umownych dla podwykonawcy niż wysokość kar przewidzianych w umowie z wykonawcą;
  • wprowadzenie wyższego łącznego limitu kar umownych dla podwykonawcy niż limit kar umownych wykonawcy (albo nieokreślenie żadnego limitu kar umownych dla podwykonawcy – por. art. 436 ust. 3 ustawy Pzp).

Z kolei mniej korzystnymi postanowieniami w zakresie warunków wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy będą przykładowo:

  • dłuższe terminy zapłaty dla podwykonawcy niż terminy płatności przewidziane dla wykonawcy;
  • ustalenie sposobu rozliczeń, który powoduje dłuższe „kredytowanie” inwestycji przez podwykonawcę niż finansowanie inwestycji przez wykonawcę (np. w sytuacji, gdy wykonawca uprawniony jest do składania faktur miesięcznych, a podwykonawca miałby prawo do złożenia wyłącznie jednej faktury –końcowej);
  • określenie sposobu rozliczeń, który powoduje konieczność zaangażowania własnych środków przez podwykonawcę w sytuacji, gdy zaangażowanie środków wykonawcy jest dużo niższe (np. wtedy, gdy wykonawca otrzymuje zaliczki na poczet wykonania zamówienia, a podwykonawca nie otrzymuje zaliczek, a jedynie płatności częściowe po wykonaniu danej części zamówienia);
  • zatrzymywanie przez wykonawcę wyższej kwoty w ramach płatności końcowej niż kwota zatrzymywana (wskazywana na fakturze końcowej) wykonawcy do ostatniej płatności przez zamawiającego (por. art. 443 ust. 2 ustawy Pzp);
  • ustalenie mocno rozbudowanych procedur poprzedzających złożenie faktury lub rachunku przez podwykonawcę w obliczu dużo łatwiejszych i szybszych zasad odnoszących się do składania faktur przez wykonawcę (np. konieczność składania obmiarów, protokołów zaawansowania, wniosków o świadectwa płatności, uzyskiwania potwierdzeń oraz dokumentów – np. świadectw płatności – w sytuacji, gdy jedynym obowiązkiem wykonawcy jest np. uzyskanie potwierdzenia wykonania danej części zamówienia).

Mogłoby się wydawać, że sprawa jest w miarę prosta. Niestety, każdy z powyższych punktów może zostać poddany krytyce i mógłby stanowić przedmiot odrębnego artykułu. Przyczynkiem do głębszych refleksji niech będzie wysokość kar przewidzianych dla wykonawcy i podwykonawcy.

Przykład pierwszy (kara oznaczona kwotowo):

  • wynagrodzenie wykonawcy – 1 milion złotych,
  • wynagrodzenie podwykonawcy – 100 tysięcy złotych (jest dziesięciokrotnie niższe),
  • kara umowna w umowie z wykonawcą – 10 tysięcy złotych.

Jeśli dopuścić bezpośrednie przeniesienie tej wartości do umowy podwykonawczej, dla podwykonawcy będzie to sankcja dziesięciokrotnie wyższa niż dla wykonawcy. Opierając się na proporcjach między wynagrodzeniem wykonawcy a wynagrodzeniem podwykonawcy, należy zauważyć, że dla wykonawcy jest to kara odpowiadająca jednemu procentowi wynagrodzenia (zatem może być niższa niż zakładany zysk), dla podwykonawcy jest to kara odpowiadająca dziesięciu procentom wynagrodzenia (może przewyższać zakładany zysk). Z drugiej jednak strony kwota 10 tysięcy złotych (dla podwykonawcy) nie przekracza kwoty 10 tysięcy złotych (dla wykonawcy), a zatem ktoś mógłby budować argumentację, że sytuacja podwykonawcy nie jest gorsza, ponieważ nie musi zapłacić więcej.

Przykład drugi (kara oznaczona procentowo):

  • wynagrodzenie wykonawcy – 1 milion złotych,
  • wynagrodzenie podwykonawcy – 100 tysięcy złotych (jest dziesięciokrotnie niższe),
  • kara umowna w umowie z wykonawcą – 1% wynagrodzenia.

Po przeniesieniu tej wartości do umowy podwykonawczej nikt nie będzie miał wątpliwości, że nie jest to kara „mniej korzystna” (czyli pogarszająca sytuację podwykonawcy). W takim wypadku kara liczona dla podwykonawcy wynosiłaby 1 tysiąc złotych (100 tysięcy złotych × 1%). Gdyby ktoś jednak ustalił, że kara ta wyrażona kwotowo wynosi dla wykonawcy 10 tysięcy złotych (1 milion złotych × 1%), wówczas mógłby budować argumentację, że dla podwykonawcy dopuszczalna byłaby kara o wartości 10% wynagrodzenia, ponieważ w takim wypadku podwykonawca musiałby zapłacić również 10 tysięcy złotych (100 tysięcy złotych × 10%), a zatem ktoś mógłby dojść do przekonania, że sytuacja podwykonawcy nie będzie mniej korzystna, ponieważ nie będzie musiał zapłacić więcej niż wykonawca.

Przykład trzeci (metoda kombinowana):

  • wynagrodzenie wykonawcy – 1 milion złotych,
  • wynagrodzenie podwykonawcy – 100 tysięcy złotych (jest dziesięciokrotnie niższe),
  • kara umowna w umowie z wykonawcą – 1% wynagrodzenia.

Można wyobrazić sobie sytuację jeszcze bardziej skomplikowaną, w której wykonawca przeniósłby tę karę do umowy podwykonawczej, ale zmienił sposób odniesienia – nie przez wskazanie procentowe, ale przez wyrażenie jej kwotowo (np. 5 tysięcy złotych). W takim wypadku ktoś mógłby argumentować (jak w powyższych dwóch przykładach), że przecież kwota roszczeń względem podwykonawcy jest mniejsza niż wobec wykonawcy, którego obciąża kara w wysokości 10 tysięcy złotych (1 milion złotych × 1%).

Zdaniem autora, stosując rygory przepisu art. 463 ustawy Pzp, kary umowne zastrzeżone w umowie podwykonawczej powinny być odnoszone każdorazowo do wartości wynagrodzenia podwykonawcy, a ich wysokość powinna być ustalana w taki sposób, aby dolegliwość dla podwykonawcy była nie wyższa niż dolegliwość dla wykonawcy, z uwzględnieniem tego, że wynagrodzenie podwykonawcy jest niższe niż wynagrodzenie wykonawcy.  
 

Kary umowne zastrzeżone dla podwykonawcy powinny być odpowiednio niższe (kwotowo) od kar umownych zastrzeżonych od wykonawcy. 


Oznacza to, że: 

  • kary oznaczone procentowo powinny być przenoszone do umowy podwykonawczej z zastosowaniem tej samej (albo niższej) wartości procentowej, 
  • kary oznaczone kwotowo powinny być zmniejszane w takiej samej proporcji, w jakiej wynagrodzenie podwykonawcy pozostaje do wynagrodzenia wykonawcy (jeśli wynagrodzenie podwykonawcy jest dziesięciokrotnie niższe od wynagrodzenia wykonawcy, to kara również powinna być dziesięciokrotnie niższa), 
  • przy metodzie kombinowanej należy najpierw przeliczyć wartość procentową na kwotową (albo odwrotnie), a następnie zastosować proporcję, o której mowa powyżej.
     
Takie rozumienie przepisu może nam się nie podobać, możemy twierdzić, że jest to zbyt duży rygoryzm albo za daleko idąca ingerencja w stosunki między wykonawcą a podwykonawcą, ale tak je...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy