Dołącz do czytelników
Brak wyników

Interpretacje Pzp w orzecznictwie KIO

30 października 2018

NR 167 (Październik 2018)

Odbiór i zagospodarowanie odpadów

0 192

Zarzuty dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów w poprzednich latach wielokrotnie stawały się przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Rok 2017 przyniósł nowe zagadnienia orzecznicze związane z wprowadzoną ustawą nowelizującą i możliwością zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w związku z udzielaniem tzw. zamówień in-house. Stanowią o tym art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp, wdrażające do polskiego porządku prawnego art. 12 dyrektywy klasycznej. 

Ważne!

Zamówienia in-house zostały wyłączone z obowiązku stosowania dyrektyw w sprawie zamówień, natomiast polski ustawodawca zdecydował się na objęcie Pzp takich zamówień, dopuszczając możliwość udzielenia ich w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie  art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp.

 

Stanowisko TSUE

W art. 12 dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny podsumował dorobek TSUE zapoczątkowany wyrokiem z 18 listopada 1999 r. w sprawie o sygn. akt: C-107/98 (Teckal).

Stanowisko wypracowane przez TSUE głosi, że wyjątek od stosowania zasady, aby umowa o charakterze odpłatnym została zawarta pomiędzy instytucją zamawiającą a podmiotem prawnie od niej odrębnym, dotyczący udzielania zamówień typu inhouse, jest uzasadniony argumentem, że władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, ma możność wypełniania ciążących na niej w interesie publicznym zadań własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych nienależących do jej służb. 

Wyjątek ten może być rozszerzony na sytuacje, w których kontrahent jest podmiotem odrębnym od instytucji zamawiającej pod względem prawnym, jeżeli ta ostatnia sprawuje nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką podmiot ten sprawuje nad własnymi służbami, i gdy wykonuje on zasadniczą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiających, które posiadają w nim udziały. W takich przypadkach można uznać, że instytucja zamawiająca angażuje swoje własne środki – zob. wyroki: z 18 listopada 1999 r., sygn. akt: C-107/98 (Teckal), pkt 50, z 11 stycznia 2005 r., sygn. akt: C-26/03 (Stadt Halle i RLP Lochau), pkt 48 i 49, z 8 maja 2014 r., sygn. akt: C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme), pkt 25.

Stanowisko KIO

Orzeczenia Izby dotyczące udzielenia zamówienia z wolnej ręki wydane w 2017 r. zapadły na kanwie art. 67 ust. 1 
pkt 12 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

Zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób.

Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt 1 a.

W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

W wyroku z 7 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 96/17, przedmiotem sporu było zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1
pkt 12 Pzp do świadczenia usług odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych. Izba badała w tym przypadku spełnienie przesłanek zawartych w tym przepisie w zakresie:

  • nieprzeprowadzenia przez zamawiającego analizy, czy zastosowanie tego trybu nie narusza zasady uczciwej konkurencji,
  • nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego,
  • pojęcia reorganizacji,
  • wiarygodności prognoz handlowych,
  • nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego,
  • wykazania, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego,
  • obejścia ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach w zakresie nieruchomości zamieszkałych.

 

Ważne!

Zamówienia in-house zostały wyłączone z obowiązku stosowania dyrektyw w sprawie zamówień, natomiast polski ustawodawca zdecydował się na objęcie Pzp takich zamówień, dopuszczając możliwość udzielenia ich w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie 
art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp.

 

Ponadto Izba nie podzieliła twierdzenia odwołującego, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia. 

Ważne!

Uznano, że skoro Pzp, w tym art. 67 ust. 1 – podobnie art. 12 dyrektywy klasycznej – takiego obowiązku nie przewiduje, nie można domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. 

 

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego i przystępujących po jego stronie wykonawców, że zainteresowanie zamówieniem przez inne podmioty (po ogłoszeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy) powoduje, że zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie in-house, bo prowadziłoby to do naruszenia konkurencji.

Odnośnie do zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, Izba nie zgodziła się z wnioskiem płynącym z argumentacji odwołującego, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house prowadzi z założenia do nadużycia przez niego pozycji dominującej. Podkreśliła, że zarówno dyrektywa klasyczna, jak i Pzp, regulując instytucję in-house uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem że spełnione zostają określone przepisami przesłanki zastosowania tej szczególnej instytucji. 

W przekonaniu Izby przyznana zamawiającemu niewątpliwa przewaga w wyborze procedury i możliwość zastosowania instytucji in-house mogą być postrzegane jako ograniczenie konkurencji, ale tylko w granicach wyznaczonych prawem. Badając natomiast przesłankę wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, Izba uznała, że reorganizacja w rozumieniu art. 67 ust. 9 Pzp nie musi wyłącznie sprowadzać się do takiego zakresu zmian organizacyjnych, który odpowiadałby utworzeniu nowego podmiotu. 

Podobny pogląd został wyrażony w wyroku z 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym Izba wskazała, że z przepisów Pzp nie wynika, aby dla udzielenia z wolnej ręki zamówienia in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Izba zważyła, że z art. 67 ust. 9 Pzp wynika, iż udzielenie zamówienia in-house może dotyczyć nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiający...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy