Odbiór i zagospodarowanie odpadów

Rok 2017 przyniósł nowe zagadnienia orzecznicze związane z wprowadzoną ustawą nowelizującą i możliwością zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w związku z udzielaniem tzw. zamówień in-house. Stanowią o tym art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp, wdrażające do polskiego porządku prawnego art. 12 dyrektywy klasycznej. 

Stanowisko TSUE

W art. 12 dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny podsumował dorobek TSUE zapoczątkowany wyrokiem z 18 listopada 1999 r. w sprawie o sygn. akt: C-107/98 (Teckal).

Stanowisko wypracowane przez TSUE głosi, że wyjątek od stosowania zasady, aby umowa o charakterze odpłatnym została zawarta pomiędzy instytucją zamawiającą a podmiotem prawnie od niej odrębnym, dotyczący udzielania zamówień typu inhouse, jest uzasadniony argumentem, że władza publiczna, jaką jest instytucja zamawiająca, ma możność wypełniania ciążących na niej w interesie publicznym zadań własnymi środkami o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych nienależących do jej służb. 

Wyjątek ten może być rozszerzony na sytuacje, w których kontrahent jest podmiotem odrębnym od instytucji zamawiającej pod względem prawnym, jeżeli ta ostatnia sprawuje nad wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką podmiot ten sprawuje nad własnymi służbami, i gdy wykonuje on zasadniczą część swojej działalności na rzecz instytucji zamawiających, które posiadają w nim udziały. W takich przypadkach można uznać, że instytucja zamawiająca angażuje swoje własne środki – zob. wyroki: z 18 listopada 1999 r., sygn. akt: C-107/98 (Teckal), pkt 50, z 11 stycznia 2005 r., sygn. akt: C-26/03 (Stadt Halle i RLP Lochau), pkt 48 i 49, z 8 maja 2014 r., sygn. akt: C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme), pkt 25.

Stanowisko KIO

Orzeczenia Izby dotyczące udzielenia zamówienia z wolnej ręki wydane w 2017 r. zapadły na kanwie art. 67 ust. 1 
pkt 12 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

Zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób.

Ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt 1 a.

W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

W wyroku z 7 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 96/17, przedmiotem sporu było zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1
pkt 12 Pzp do świadczenia usług odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych. Izba badała w tym przypadku spełnienie przesłanek zawartych w tym przepisie w zakresie:

• nieprzeprowadzenia przez zamawiającego analizy, czy zastosowanie tego trybu nie narusza zasady uczciwej konkurencji,
• nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego,
• pojęcia reorganizacji,
• wiarygodności prognoz handlowych,
• nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego,
• wykazania, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego,
• obejścia ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach w zakresie nieruchomości zamieszkałych.

Ponadto Izba nie podzieliła twierdzenia odwołującego, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia. 

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego i przystępujących po jego stronie wykonawców, że zainteresowanie zamówieniem przez inne podmioty (po ogłoszeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy) powoduje, że zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie in-house, bo prowadziłoby to do naruszenia konkurencji.

Odnośnie do zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, Izba nie zgodziła się z wnioskiem płynącym z argumentacji odwołującego, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house prowadzi z założenia do nadużycia przez niego pozycji dominującej. Podkreśliła, że zarówno dyrektywa klasyczna, jak i Pzp, regulując instytucję in-house uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem że spełnione zostają określone przepisami przesłanki zastosowania tej szczególnej instytucji. 

W przekonaniu Izby przyznana zamawiającemu niewątpliwa przewaga w wyborze procedury i możliwość zastosowania instytucji in-house mogą być postrzegane jako ograniczenie konkurencji, ale tylko w granicach wyznaczonych prawem. Badając natomiast przesłankę wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, Izba uznała, że reorganizacja w rozumieniu art. 67 ust. 9 Pzp nie musi wyłącznie sprowadzać się do takiego zakresu zmian organizacyjnych, który odpowiadałby utworzeniu nowego podmiotu. 

Podobny pogląd został wyrażony w wyroku z 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym Izba wskazała, że z przepisów Pzp nie wynika, aby dla udzielenia z wolnej ręki zamówienia in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Izba zważyła, że z art. 67 ust. 9 Pzp wynika, iż udzielenie zamówienia in-house może dotyczyć nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i Pzp.

W orzeczeniu z 7 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 158/17, Izba badała istnienie przesłanek kontroli oraz przeważającego charakteru działalności wykonywanej przez zamawiającego i w tej sprawie doszła do wniosku, że z dokumentów finansowych przedłożonych przez zamawiającego za rok 2015 wynika, że wykonawca, z którym przeprowadzono negocjacje nie spełnia wymogu, aby ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego. 

W szczególności wzięła pod uwagę, że przychody z działalności – usług świadczonych na rzecz innych niż gmina podmiotów – księgowano na koncie 711 jako przychody z pozostałych usług, a ich stosunek do wielkości przychodów ze świadczenia usług na rzecz gminy stanowi wiarygodny wskaźnik – procent działalności, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 b Pzp. 

Wielkość zaksięgowana na koncie 711 znacząco przekracza dopuszczalny maksymalny udział w wysokości 10%. 

Zakładając nawet, że dopuszczalne są różne metody wyliczenia przedmiotowego wskaźnika, a przedstawione dane wyjściowe dla 2016 r. są poprawne, średnioroczny przychód z realizacji zadań powierzonych przez zamawiającego niewątpliwie nie osiąga wymaganego ustawowego poziomu ponad 90%. Złożone do akt rozliczenia finansowe przystępującego na dzień 31 grudnia 2014 r. podobnie wskazują, że ok. 20% przychodów spółki nie dotyczy działalności zleconej przez gminę. Tym samym skład orzekający, wobec odmiennych wartości ze sprawozdania finansowego za 2015 r. w stosunku do kalkulacji danych do wyliczenia wskaźnika, uznał za wiarygodne informacje ujęte w sprawozdaniach finansowych.

Problem ze spełnieniem przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp miał także wykonawca w sprawie o sygn. akt: KIO 328/17. W wyroku z 3 marca 2017 r. Izba stwierdziła, że zamawiający wykazał przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a i c Pzp, natomiast ani w informacji o zamiarze zawarcia umowy, ani w toku postępowania odwoławczego zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy odnoszącej się do procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce przez zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. 

W celu wykazania, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę, konieczne było – mając na uwadze, że ze względu na rozpoczęcie działalności spółki w 2016 r., dane dotyczące średniego przychodu za trzy lata są niedostępne – ustalenie procentu działalności, o którym mowa w lit. b, za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych (art. 67 ust. 9 Pzp). Tymczasem w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie było informacji o ustaleniu procentu działalności spółki kontrolowanej, co więcej – również w toku rozprawy zamawiający nie wykazał, że spełnienie wymagania co do procentowego udziału działalności zostało ustalone zgodnie z wymaganiami art. 67 ust. 9 Pzp, tj. na podstawie wiarygodnych prognoz handlowych.

Izba w przedmiotowej sprawie wzięła pod uwagę wyrok TSUE z 13 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt: C-386/11 (Piepenbrock). TSUE doszedł do przekonania, że umowa, na mocy której – bez ustanawiania współpracy mającej na celu realizację wspólnej misji publicznej między umawiającymi się jednostkami publicznymi – jednostka publiczna powierza innej jednostce publicznej zadanie utrzymania w czystości określonych budynków wykorzystywanych na cele biurowe, pomieszczeń administracyjnych oraz szkół, zastrzegając sobie prawo kontroli odpowiedniego wykonania tego zadania, w zamian za rekompensatę finansową mającą odpowiadać kosztom poniesionym przy realizacji tego zadania, przy czym ta druga jednostka jest ponadto uprawniona do skorzystania z podmiotów trzecich, które w danym przypadku są zdolne do działania na rynku w celu realizacji tego zadania, stanowi zamówienie publiczne na usługi. 
Izba uznała, że wskazana ocena TSUE znajduje zastosowanie do badanego porozumienia, które jest zamówieniem objętym zakresem stosowania dyrektywy klasycznej i nie stanowi zamówienia, którego można udzielić w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 lub 15 Pzp.