Podkreślił, że obowiązujące aktualnie rozwiązania instytucjonalne i procesowe, przyjęte w zakresie środków ochrony prawnej w polskim systemie zamówień publicznych zapewniają oczekiwaną przez regulacje unijne szybkość i efektywność. W praktyce dostrzegalne są jednak potrzeby zmian niektórych instytucji prawnych w celu zwiększenia gwarancji ochrony interesów przedsiębiorców.
W projekcie ustawy nieco inaczej podzielono rozdział dotyczący środków ochrony prawnej. Każda z instytucji – odwołanie, odpowiedź na odwołanie, przystąpienie do postępowania odwoławczego, odrzucenie odwołania – znalazły się w projekcie w osobnych oddziałach, w zakresie rozdziału 2 – „Postępowanie odwoławcze”.
Dotychczas przepisy te istniały niejako obok siebie i instytucje nie były regulowane w odrębnie zgrupowanych przepisach.
Ustawodawca wprowadził również w osobnym oddziale przepisy ogólne, w których uregulowano kwestie dotyczące terminów oraz pełnomocników działających w postępowaniach odwoławczych. Wywiązała się dyskusja społeczna, z uwagi na ograniczenie uprawwnionych do występowania w roli pełnomocnika w stosunku do obecnie obowiązującej regulacji. W niniejszej publikacji – z uwagi na znaczną objętość regulacji w zakresie środków ochrony prawnej – odniesiono się jedynie do odwołania oraz do kwestii dyskusyjnych związanych z pełnomocnikami w postępowaniach odwoławczych.
POLECAMY
Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania
Zgodnie z projektem nowelizacji katalog podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej nie uległ zasadniczej zmianie w stosunku do poprzedniego brzmienia odpowiedniego przepisu. W kręgu uprawnionych znajdują się wykonawca, uczestnik konkursu oraz inny podmiot, który ma lub miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, lub poniósł szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Konieczne zatem będzie, tak jak dotychczas, wykazanie interesu lub szkody przez odwołującego, a także przystępujących do postępowania.
Ważne
Projekt nowej ustawy przewiduje jednak rozszerzenie katalogu podmiotów, które mogłyby skorzystać ze środka ochrony prawnej wobec czynności ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub konkurs oraz wobec dokumentów zamówienia o Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców. Pozostałe podmioty mogące skorzystać z tego ustawowego upoważnienia to organizacje wpisane na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej prowadzoną przez Prezesa UZP – zakres ten nie uległ zmianie.
Ustawodawca natomiast nieco inaczej określił przedmiot, wobec którego możliwe jest wniesienie środka ochrony prawnej – wskazując na „dokumenty postępowania” (a nie na SIWZ, jak w poprzednim stanie prawnym).
Ważne
W projekcie nowej ustawy wprowadzona została definicja legalna dokumentów zamówienia. Przez to określenie należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający się odwołuje, inne niż ogłoszenia, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia.
Instytucja Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców została wprowadzona ustawą z dnia 6 marca 2018 r. i jest jednym z elementów tzw. konstytucji biznesu. Głównym zadaniem tej instytucji jest ochrona interesów małych i średnich przedsiębiorców (kryteria przynależności do poszczególnych grup przedsiębiorców znajdują się w art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo przedsiębiorców).
Forma odwołania
Zakres odwołania w projektowanym stanie prawnym nie będzie ograniczony wartością zamówienia. Odwołanie – tak jak dotychczas – będzie przysługiwać wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego, zmieni się natomiast zakres naruszenia, tj. sytuacji, w których to naruszenie może wystąpić.
Ustawodawca wymienia te sytuacje, nie ograniczając się jedynie do postępowania o udzielenie zamówienia. Wyróżnia dodatkowo konkurs i system kwalifikowania wykonawców. Oznacza to, że jakiekolwiek naruszenie przepisów ustawy, które miało miejsce podczas konkursu czy ustanawiania przez zamawiającego systemu kwalifikacji wykonawców, będzie chronione poprzez możliwość wniesienia odwołania. System kwalifikacji wykonawców jest instytucją, którą wprowadza nowelizacja, i dotyczy spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Ważne
Odwołanie służyć będzie również w przypadku zaniechania niezgodnego z przepisami ustawy, w szczególności zaniechania na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z nowelizacją odwołanie będzie wnoszone jak dotychczas do Prezesa Izby. Jeśli chodzi o formę odwołania, ustawodawca dopuścił formę pisemną z własnoręcznym
podpisem odwołującego lub formę elektroniczną.
Ważne
Istotną zmianą w regulacji dotyczącej odwołania jest wprowadzenie formy elektronicznej z podpisem zaufanym. Dotychczas możliwe było wniesienie odwołania w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca rozszerza tę możliwość o podpis zaufany, a więc darmowy podpis elektroniczny, który można nabyć za pośrednictwem platformy ePUAP.
Jest to niewątpliwie ułatwienie, szczególnie dla małych przedsiębiorców, dla których wyrobienie elektronicznego podpisu kwalifikowanego mogło generować dodatkowe koszty.
Nowelizacja wprowadza również możliwość wniesienia odwołania za pośrednictwem operatora pocztowego, z zachowaniem terminu na wniesienie odwołania. Dotychczasowe brzmienie przepisów nie dopuszczało takiej możliwości. Regulacja ta niewątpliwie wychodzi naprzeciw wykonawcom, których siedziba jest znacznie oddalona od Krajowej Izby Odwoławczej, jednak jej wprowadzenie może być dyskusyjne, bowiem jest w pewnym stopniu odejściem od preferowanych dotychczas regulacji na rzecz elektronizacji zamówień publicznych oraz skracania czasu trwania postępowania. Niemniej regulacja ta zwiększa dostępność stosowania podstawowego w Prawie zamówień publicznych środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Czy nie spowoduje to wydłużenia postępowania odwoławczego? Szczególnie że nie uległ zmianie obowiązek przekazania kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł się z nim zapoznać jeszcze przed upływem tego terminu. Oznacza to, że zamawiający może mieć wiedzę o odwołaniu i jego treści nawet kilka dni przed wpływem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Terminy na wniesienie odwołania
Ustawodawca przewiduje dwie podstawowe kategorie zamówień, uzależniając od nich długość terminów do wniesienia odwołania. Pierwszą kategorią są odwołania dotyczące zamówień, których wartość jest równa progom unijnym albo przekracza je. W tej sytuacji zainteresowany ma 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo termin 15-dniowy od dnia wysłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż elektroniczny. Drugą kategorię stanowią odwołania dotyczące zamówień o wartości nieprzekraczających progów unijnych. Dla tych odwołań przewidziano terminy pięciodniowy i 10-dniowy w zależności od tych samych czynników jak powyżej.
Dla odwołań od treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs bądź od treści dokumentów zamówienia przewidziano następujące terminy:
- 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa progom unijnym albo przekracza je;
- 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne.
Odwołanie w innych przypadkach niż opisane wyżej wnosi się w terminie 10 dni (w zamówieniach równych progom unijnym lub przekraczających je) lub 5 dni (w zamówieniach poniżej progów unijnych) od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Pozostałe terminy związane z wniesieniem odwołań dotyczących braku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nieprzesłaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty lub niezaproszeniu wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów bądź umowy ramowej nie uległy zmianom. Regulacje dotyczące terminów są więc zbliżone do dotychczas obowiązujących zasad w tym zakresie.
Wymogi formalne odwołania
W projekcie nowego Prawa zamówień publicznych wprowadza się katalog wymogów formalnych odwołania. Odwołanie w dotychczasowym stanie prawnym powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające jego wniesienie. W nowym stanie prawnym katalog wymogów formalnych odwołania w zakresie jego treści przedstawia się następująco – odwołanie musi zawierać:
1)imię i nazwisko lub nazwę (firmę), miejsce zamieszkania lub siedzibę, numer telefonu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego oraz imię i nazwisko przedstawiciela (przedstawicieli);
2) imię i nazwisko lub nazwę (firmę), miejsce zamieszkania lub siedzibę zamawiającego, numer telefonu oraz adres poczty elektronicznej zamawiającego;
2a) numer Powszechnego Elektronicznego Systemu Ewidencji Ludności (PESEL) lub numer identyfikacji podatkowej (NIP) powoda będącego osobą fizyczną, jeżeli jest on obowiązany do jego posiadania lub posiada go, nie mając takiego obowiązku, lub
2b) numer w Krajowym Rejestrze Sądowym, a w przypadku jego braku – numer w innym właściwym rejestrze, ewidencji lub NIP powoda niebędącego osobą fizyczną, który nie ma obowiązku wpisu we właściwym rejestrze lub ewidencji, jeżeli jest on obowiązany do jego posiadania;
3) określenie przedmiotu zamówienia;
4) wskazanie numeru ogłoszenia w przypadku zamieszczenia go w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
5) wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy;
6) zwięzłe przedstawienie zarzutów;
7) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
8) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności;
9) podpis odwołującego albo jego przedstawiciela lub przedstawicieli;
10) wykaz załączników.
Warto zwrócić uwagę na konieczność podawania numerów KRS i NIP podmiotów uczestniczących w postępowaniu.
Do odwołania dołącza się również dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu oraz dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego.
Ważne
Wskazanie katalogu wymogów formalnych odwołania jest istotne ze względu na okoliczność, iż odwołania dotknięte brakiem formalnym nie będą podlegały rozpoznaniu.
Zwrot i cofnięcie odwołania
Utrzymana została zasada wzywania do uzupełnienia braków formalnych w terminie trzech dni. Dotyczy to zarówno dowodu uiszczenia wpisu, jak i pełnomocnictwa oraz innych wymogów formalnych. W przypadku braku uzupełnienia wymogów formalnych następuje zwrot odwołania i w konsekwencji – odwołanie zwrócone – nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Ustawodawca przewidział również możliwość cofnięcia odwołania do czasu zamknięcia posiedzenia. W takim przypadku cofnięte odwołanie ma nie wywoływać żadnych skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa KIO. Dotychczas regulacja ta wyglądała inaczej – w ustawie wprost wskazane było, że w przypadku wycofania odwołania do czasu zamknięcia posiedzenia (otwarcia rozprawy) KIO miała umorzyć postępowania i zwrócić odwołującemu 90% wpisu. Zapewne kwestie kosztów zostaną uregulowane w odrębnym, wykonawczym akcie prawnym.
Pełnomocnik w postępowaniu odwoławczym
Zgodnie z projektem ustawy pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony oraz osoba pozostająca ze stroną w stałym stosunku zlecenia.
Pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, może być również pracownik tej jednostki albo jej organu nadrzędnego. Osoba prawna prowadząca, na podstawie odrębnych przepisów, obsługę prawną przedsiębiorcy, osoby prawnej lub innej jednostki organizacyjnej może udzielić pełnomocnictwa procesowego – w imieniu podmiotu, którego obsługę prawną prowadzi – adwokatowi lub radcy prawnemu, jeżeli została do tego upoważniona przez ten podmiot.
Należy również zwrócić uwagę na regulację, zgodnie z którą pełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem KIO lub przed KIO, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa wraz z odpisem dla stron i uczestników postępowania, chyba że odpis pełnomocnictwa został doręczony przez pełnomocnika bezpośrednio stronie i uczestnikowi postępowania. Adwokat i radca prawny mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie.
Regulacja ta stanowi ograniczenie w stosunku do dotychczas obowiązującej, która dopuszczała w roli pełnomocników osoby, które nie miały uprawnień radcy prawnego lub adwokata i nie musiały być pracownikami strony czy osobami sprawującymi zarząd jej majątkiem.
Projekt spowodował w tym zakresie dyskusję społeczną, w której warto zwrócić uwagę na stanowisko Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych z 11 kwietnia 2019 r. w którym wskazano, że:
Ważne
przez 25 lat funkcjonowania systemu zamówień publicznych praktyka reprezentacji stron w postępowaniu przed zespołami arbitrów i Krajową Izbą Odwoławczą uwzględniała udział ekspertów – praktyków z wieloletnim doświadczeniem branżowym – technologów medycznych, informatyków, prawników specjalistów bez uprawnień radców prawnych i adwokatów. Spory dotyczą kwestii merytorycznych i udział takich specjalistów był potrzebny z uwagi na to, iż składy orzekające KIO tworzą sami prawnicy.
Zapewne twórcy regulacji mieli na względzie to, że Krajowa Izba Odwoławcza powinna być traktowana analogicznie
do sądu, w którym obowiązują takie ograniczenia – treścio-
wo regulacja art. 510 i 511 projektu Pzp stanowi odpo-
wiednik art. 87 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego.
Podsumowanie
Być może uda się znaleźć wyjście pośrednie, które pozwoli na podkreślenie roli Krajowej Izby Odwoławczej jako niezależnego organu sądowego, przy uwzględnieniu, że pełnomocnicy posiadający wiedzę merytoryczną w danej branży bardzo pomagają zapewnieniu zasady szybkości postępowania i efektywności postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Moim zdaniem dobrym wyjściem byłoby np. wprowadzenie audiowizualnego zapisu rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą (co przecież już z powodzeniem funkcjonuje w sądach powszechnych), co pozwalałoby weryfikować prawidłowość i profesjonalizm działania pełnomocników niebędących adwokatami czy radcami prawnymi i jednocześnie udowodnić ich przydatność dla systemu zamówień publicznych.
Należy podkreślić, że najważniejsze zasady to przejrzystość, uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców – i temu powinno służyć postępowanie odwoławcze.
