Wprzedmiotowym zakresie kluczowe znaczenie ma art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Ustalenie zatem formy pełnomocnictwa do złożenia oferty wymaga powiązania z formą wymaganą do złożenia oferty w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne. Należy przy tym zauważyć, że na gruncie obowiązujących przepisów Pzp mamy „dualizm” co do formy sporządzenia oferty, uzależniony głównie od wartości zamówienia. Mianowicie w postępowaniach o zamówienie publiczne o wartości mniejszej od progów unijnych (wszczętych i niezakończonych przed 1 stycznia 2021 r.) – stosownie do art. 18a pkt 4 nowelizacji Pzp z 2016 r. w brzmieniu nadanym w ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych – oferty składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo – za zgodą zamawiającego – w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W przypadku zatem, gdy zamawiający nie wyraża zgody na postać elektroniczną oferty, a w konsekwencji oferta może zostać złożona tylko w formie pisemnej pod rygorem nieważności, w takiej też formie pisemnej powinno być udzielone pełnomocnictwo do podpisania i złożenia oferty. Stosownie do ugruntowanego od lat stanowiska w orzecznictwie KIO i sądów okręgowych wymóg ten spełnia zarówno oryginał pełnomocnictwa, jak i jego kopia notarialnie poświadczona (zob. np. wyrok KIO z dnia 15 maja 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 417/08, wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok SO w Warszawie z dnia 31 stycznia 2007 r., sygn. akt: V Ca 85/07, oraz wyrok SO w Krakowie z dnia 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt: II Ca 137/07). Odpisy notarialnie poświadczone zastępują dokumenty pierwotne, ponieważ czynności notarialne dokonane przez notariusza zgodnie z prawem mają bowiem charakter dokumentu urzędowego, o czym przesądza art. 2 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie (Dz. U. z 2019 r., poz. 540 z późn. zm.). Zamawiający może więc żądać przedłożenia przez wykonawcę (o ile ten działa przez pełnomocnika) wraz z ofertą zarówno oryginału pełnomocnictwa, jak i kopii pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie.
W praktyce zauważa się, że od wejścia w życie art. 10a ust. 5 Pzp nakładającego, w postępowaniach o wartości równej progom unijnym lub większej, obowiązek sporządzenia oferty, pod rygorem nieważności wyłącznie w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wątpliwości wywołuje, w jakiej formie należy udzielić pełnomocnictwa do podpisania oferty. Dotyczy to zwłaszcza tego, czy dopuszczalne jest jego udzielenie w formie pisemnej, a następnie poświadczenie elektronicznie przez notariusza i przekazanie przez wykonawcę kanałem komunikacji elektronicznej zamawiającemu.
Mając na uwadze art. 99 § 1 k.c., skoro sporządzenie oferty na mocy art. 10a ust. 5 Pzp wymagane jest w postaci elektronicznej pod rygorem nieważności, to należałoby przyjąć, że w tej samej formie powinno być udzielone pełnomocnictwo uprawniające do złożenia oferty w imieniu wykonawcy. Literalna wykładnia art. 99 § 1 k.c. w oderwaniu od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałaby jednak w tym przypadku, w sposób niezasadny, możliwość składania ofert wyłącznie na podstawie pełnomocnictw udzielonych w postaci elektronicznej opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Takie stanowisko zajęła KIO w wyroku z 22 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 821/19, KIO 846/19, wskazując, że z perspektywy „technicznej” zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną, tworzy dokument elektroniczny. Uwzględniając zatem wymóg, aby pełnomocnictwo zostało złożone w formie elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej przez notariusza, zamawiający zobowiązany jest przyjąć elektroniczną kopię pełnomocnictwa potwierdzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza, jako prawidłową. Jednocześnie należy zauważyć, że możliwość elektronicznego poświadczenia zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem przez notariusza poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym wynika wprost z art. 97 § 2 Prawa o notariacie. Pogląd o dopuszczalności elektronicznego potwierdzenia pełnomocnictwa przez notariusza wyraziła KIO także we wcześniejszym wyroku z 25 marca 2019 r., sygn. akt: KIO 412/19.
W przywołanym orzecznictwie KIO podkreśla się, że dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej – kwalifikowany podpis elektroniczny. Przepisy Pzp oraz Kodeksu cywilnego nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Innymi słowy, brakuje przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważność skutku prawnego kwalifikowanego podpisu elektronicznego i podpisu własnoręcznego, a tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. KIO stoi na stanowisku, że art. 78¹ § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej ze skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że art. 78¹ § 1 k.c. zrównuje skutek kwalifikowanego podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną, jako nową technicznie formę oświadczenia woli, wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego na podstawie formy pisemnej. Przy braku przepisu prawnego niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, a także uwzględniając przepisy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie można odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej.
POLECAMY
WAŻNE!
Nasuwa się zatem oczywisty wniosek, że w „dobie elektronizacji” od wielu podmiotów wymaga się zmiany sposobu myślenia oraz odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonego na piśmie. Przepisy Pzp nie stanowią w ocenie KIO jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach Kodeksu cywilnego zerwano z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym podpisem oraz wprowadzono trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: dokumentową, pisemną oraz elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. Wskazuje się, że przed wprowadzeniem elektronicznej formy czynności prawnej w doktrynie prawa jednoznacznie klasyfikowano hierarchie poszczególnych form, tj. od zwykłej pisemnej, przez wymagające urzędowego poświadczenia daty oraz podpisu do formy aktu notarialnego – wszystkie bowiem zasadzały się na formie pisemnej i każda kolejna konsumowała elementy swoiste dla formy ją poprzedzającej.
Mając na uwadze powyższe, w ślad za orzecznictwem KIO, należy uznać, że pełnomocnictwo, którego udzielono w formie pisemnej, może być przekazane zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa, sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 § 2 Prawa o notariacie, tj. opatrzonego przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeżeli pełnomocnictwo ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwo udzielone w formie równoważnej do wymaganej formy głównej należy uznać za prawidłowe. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza, prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służyłoby eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych oraz zagranicznych.
WAŻNE!
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca też uwagę, że uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych.
Sporządzanie oryginału
Kolejnym problemem, który można zauważyć w praktyce, jest „techniczny” sposób sporządzenia oryginału pełnomocnictwa w formie elektronicznej. Najlepszym rozwiązaniem jest, jeżeli mocodawcy sporządzają pełnomocnictwo od razu w postaci elektronicznej i opatrują kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby bądź osób uprawnionych. Pozwala to wyeliminować ewentualne niepotrzebne spory odnośnie do tego, czy pełnomocnictwo ma właściwą formę, czy też nie. Należy więc odradzać (choć nie jest to zakazane) wykonawcom sporządzanie pełnomocnictwa w wersji pisemnej z własnoręcznym podpisem mocodawcy, skanowanie i dopiero wtedy opatrywanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym tegoż mocodawcy. Niestety, wciąż bowiem pokutuje, także w aspekcie dokumentu pełnomocnictwa, problem odróżnienia (ustalenia), co jest oryginałem, a co skanem. Przykładem może być sprawa będąca przedmiotem wyroku KIO z dnia 10 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 498/19, w której pełnomocnictwo zostało sporządzone pierwotnie w wersji pisemnej (podpisanej odręcznie przez członków zarządu), a potem zeskanowano je do pliku. Plik ten został opatrzony najpierw kwalifikowanym podpisem elektronicznym prezesa zarządu, a następnego dnia (już jako osobny plik) przez innego członka zarządu. Nie było wątpliwości, że obie osoby miały uprawnienia do umocowania wyznaczonej osoby do złożenia oferty. Zamawiający uznał jednak, że ze względu na sporządzenie pełnomocnictwa pierwotnie w formie pisemnej przekazany mu plik jest jedynie jego elektroniczną kopią, a to oznacza, że osoba, która złożyła ofertę, nie była do tego prawidłowo umocowana. W ocenie KIO stanowisko zamawiającego było błędne, ponieważ opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia istniejącego wcześniej jedynie w formie pisemnej spowodowało skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia o tożsamej treści w nowej formie. Nie miało też znaczenia, że podpisy elektroniczne zostały złożone w różnym czasie i opatrzono nimi różne pliki. Za moment udzielenia pełnomocnictwa w wymaganej formie elektronicznej należało uznać chwilę, w której plik został podpisany elektronicznie przez drugiego członka zarządu.
W przypadku pełnomocnictwa warto pamiętać także o art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania i identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2019 r., poz. 162) określającym, że podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu.
Posłużmy się przykładem. Zamawiający, weryfikując prawidłowość złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na składanym wraz z ofertą pełnomocnictwie dla osoby podpisującej ofertę, otrzymał komunikat: podpis został negatywnie zweryfikowany – certyfikat podpisujący nie jest ważny w weryfikowanym czasie. Termin składania ofert był wyznaczony na 27 maja 2019 r. Pełnomocnictwo zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym 3 stycznia 2019 r. Certyfikat stracił jednak ważność 15 marca 2019 r. (wystawiony został 15 marca 2017 r.) W tej sytuacji, jeżeli kwalifikowany podpis elektroniczny został złożony w okresie ważności jego certyfikatu, co do zasady, należałoby uznać, że jest prawidłowy. Certyfikat był ważny w okresie opatrywania pełnomocnictwa podpisem elektronicznym, co miało miejsce przed terminem składania ofert. Skoro tak, brakuje podstaw do podważania tylko z tego względu prawidłowości udzielonego pełnomocnictwa czy też złożenia podpisu elektronicznego.
Uzupełnienie pełnomocnictwa
Podkreślić należy, że w przypadku niezłożenia pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego zamawiający ma obowiązek wezwać, na podstawie art. 26 ust. 3a Pzp, wykonawcę do jego złożenia w wyznaczonym przez siebie terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przepis art. 26 ust. 3a Pzp znajduje zastosowanie do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z tym że może być jednokrotnie wykorzystany. Nie ma przy tym znaczenia, czy brak w zakresie pełnomocnictwa występuje przy pierwszej (np. wraz z ofertą), czy też kolejnej czynności podejmowanej przez wykonawcę w postępowaniu. Dopiero bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu na uzupełnienie pełnomocnictwa może powodować jakiekolwiek negatywne konsekwencje wynikające z niezłożenia pełnomocnictwa. W przypadku nieuzupełnienia lub niewłaściwego uzupełnienia pełnomocnictwa zamawiający powinien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Oto kolejny przykład. Wykonawca przekazał zamawiającemu pełnomocnictwo opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi dwóch osób łącznie uprawnionych do jego udzielenia. W trakcie weryfikacji przez zamawiającego podpisów za pomocą oprogramowania jednego z dostawców kwalifikowanych usług zaufania otrzymał on w odniesieniu do podpisu jednej z osób komunikat: podpis został negatywnie zweryfikowany. W związku z tym wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, wskazując na zaistniałe okoliczności. Wykonawca po otrzymaniu wezwania dokonał samodzielnie sprawdzenia, czy rzeczywiście podpis jest „wadliwy”, korzystając z oprogramowania, jakiego użył zamawiający, oraz oprogramowań innych dostawców kwalifikowanych usług zaufania. Okazało się, że walidacja jest poprawna w każdym z oprogramowań, o czym poinformował zamawiającego, przedstawiając dowody m.in. w postaci „zrzutów”. Zamawiający z uwagi na zarzuty dotyczące niezasadności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa, ponownie dokonał walidacji podpisów, którymi opatrzone było pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą. Użył aplikacji proCertum SmartSign, aplikacji PEM-HEART SIGNATURE (udostępnionej przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania – ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.), a także dokonał weryfikacji podpisów w aplikacji Adobe Acrobat Reader. We wszystkich trzech przypadkach uzyskano potwierdzenie prawidłowości obu kwalifikowanych podpisów elektronicznych, którymi opatrzone było pełnomocnictwo – złożonych przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy. W związku z tym zamawiający unieważnił czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa.
PODSUMOWANIE
W kontekście postępowań o zamówienie publiczne o wartości równej progom unijnych lub większej, a tym samym elektronicznych pełnomocnictw do złożenia oferty, zasadne jest dochowanie należytej staranności przy sprawdzaniu prawidłowości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez mocodawcę. Nie zawsze bowiem, jak się niekiedy zdarza, wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa jest zasadne, zwłaszcza gdy okazuje się, że oprogramowania do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego bywają ułomne.
W lutowym numerze „Monitora Zamówień Publicznych” opublikowany został artykuł dr. Włodzimierza Dzierżanowskiego pt. Zatrudnianie niepełnosprawnych przy realizacji zamówień, w którym autor zwrócił uwagę, że zarówno w polskich, jak i wspólnotowych przepisach o zamówieniach publicznych, poza celami zasadniczymi, jakimi są ochrona konkurencji i racjonalność wydatków publicznych, występują dodatkowe cele. Są to: stymulowanie rozwoju ekonomicznego, wyrównywanie różnic w rozwoju pomiędzy regionami, rozwój rynku pracy i zapewnianie odpowiednich standardów zatrudnienia, wsparcie grup marginalizowanych społecznie, ochrona środowiska, cele kulturalne. Niebawem te cele będą realizowane szerzej, bo 19 lipca br. Sejm uchwalił ustawę o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami (druk sejmowy 3579). Ustawa została skierowana do Senatu RP. Uwagi Senatu rozpatrywane będą na wrześniowym posiedzeniu Sejmu, co oznacza, że prace nad ustawą zakończą się jeszcze w tej kadencji Sejmu RP. Wejdzie w życie po 14 dniach od opublikowania w Dzienniku Ustaw RP. Warto więc przygotować się do realizacji zawartych w niej zapisów prawa.
