Wpostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jednym z kluczowych elementów jest ustalenie zdolności ubiegania się o zamówienie przez poszczególnych wykonawców. W świetle ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U., poz. 2019) następuje to przede wszystkim – stosownie do wymagań zamawiającego – na podstawie składanych przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych. Zostały one zdefiniowane w art. 7 pkt 17 nowej Pzp jako środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, przy czym nie jest takim środkiem oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 nowej Pzp (np. JEDZ).
POLECAMY
Ważne
W nowej ustawie Pzp utrzymana została po pierwsze reguła, co należy ocenić pozytywnie, polegająca na weryfikacji za pomocą podmiotowych środków dowodowych (tj. oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia) wyłącznie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Po drugie nadal co do istoty pozostaje dualizm uzależniony od wartości zamówienia odnośnie do uprawnień lub obowiązków zamawiającego w żądaniu podmiotowych środków dowodowych.
Zamówienia o wartości mniejszej od progów unijnych
Według nowego Pzp nie ma możliwości udzielania zamówienia o wartości mniejszej od progów unijnych w trybie przetargu nieograniczonego, a tym samym nie ma tzw. procedury odwróconej. Trybem podstawowym jest natomiast nowy tryb podstawowy (nazwa własna). W związku z nowym trybem podstawowym zamawiający, ustalając miejsce określenia podmiotowych środków dowodowych, musi wziąć pod uwagę, w jakim „wariancie” tego trybu udziela zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 275 nowej Pzp.
Ważne
w trybie podstawowym, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzania negocjacji (wariant I) albo może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia, o ile przewidział taką możliwość (wariant II), albo negocjuje treść ofert złożonych w celu ich ulepszenia (wariant III).
W wariancie I i II zamawiający sporządza SWZ i w niej – jak wynika z art. 281 ust. 2 pkt 3 nowego Pzp – powinien podać informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli będzie wymagał ich złożenia. Natomiast w przypadku wyboru wariantu z obowiązkowymi negocjacjami, na podstawie art. 275 pkt 3 nowego Pzp, w zaproszeniu do składania ofert ostatecznych zamieszcza informację o podmiotowych środkach dowodowych, które należy załączyć do oferty ostatecznej, jeżeli zamawiający przewiduje wymóg składania wybranych lub wszystkich środków dowodowych na etapie składania ofert ostatecznych (art. 295 ust. 1 pkt 3 nowej Pzp). Treść zaproszenia stanowi zatem cenne źródło informacji – także dla wykonawcy – zważywszy, że minimalny termin na składanie ofert ostatecznych (tym samym na przygotowanie wymaganych podmiotowych środków dowodowych), jaki może wyznaczyć zamawiający nie jest długi, bo wynosi 5 dni od dnia przekazania zaproszenia (w przypadku dostaw lub usług) lub 10 dni od dnia przekazania zaproszenia (w przypadku robót budowlanych).
Na mocy art. 273 ust. 1 nowego Pzp zamawiający może (nie musi) żądać podmiotowych środków dowodowych zarówno na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, jak i spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o wymaganiu podmiotowych środków dowodowych i zamieszczeniu o tym informacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub przywołanych dokumentach zamówienia, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych. Mają one być aktualne na dzień ich składania.
Nadal pojęcia aktualności podmiotowych środków dowodowych nie należy utożsamiać z datą ich wystawienia. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy takie środki dowodowe, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu lub oświadczenia, o ile potwierdzają one istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania podmiotowego środka dowodowego przez zamawiającego za nieaktualny.
Ważne
Wyjątek od obowiązku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (o ile było wymagane ich złożenie) stanowi – zgodnie z art. 274 ust. 1 nowego Pzp – sytuacja, gdy zamawiający jest w posiadaniu lub ma dostęp do tych podmiotowych środków dowodowych.
To odstępstwo od wezwania uregulowano odrębnie dla postępowań o wartości zamówienia mniejszej od progów unijnych. Jednocześnie dodatkowo przewidziano odesłanie do zastosowania wprost art. 127 ust. 2 nowego Pzp (właściwego dla postępowań o wartości zamówienia równej progom unijnym lub większej). Oznacza to, że aby doszło do odstępstwa od wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca musi wypełnić obowiązki polegające na wskazaniu środków dowodowych będących w posiadaniu zamawiającego oraz potwierdzeniu nie tylko ich aktualności (jak obecnie), lecz także prawidłowości.
Tym samym stworzono zamawiającemu możliwość, gdy jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, aby na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, mógł wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Nie jest natomiast dopuszczalne, aby wykonawcy zostali poinformowani o zakresie wymaganych od nich podmiotowych środków dowodowych dopiero w momencie wezwania. Podobnie, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne (np. na skutek informacji medialnej czy też pozyskanej od innych wykonawców),
Ważne
zamawiający może – na mocy art. 274 ust. 3 nowego Pzp – w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia.
Powoływanie się przez zamawiającego na tę możliwość w sytuacjach innych niż jest to wskazane w przepisie, celem pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców będzie zapewne uznawane za działanie nieprawidłowe.
Przykład
W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji, tj. na podstawie art. 275 pkt 1 nowego Pzp wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona przedłożył na wezwanie do złożenia stosowny podmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w postaci zaświadczenia ZUS, wystawiony 2 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający powziął wątpliwości co do jego aktualności i wezwał wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 3 nowego Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnego środka dowodowego. Wykonawca nie może w odpowiedzi na to wezwanie przedłożyć ponownie tego samego dokumentu, argumentując, że jest on wciąż aktualny. Powinien wystąpić do ZUS w celu pozyskania zaktualizowanego dokumentu i przekazania go zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie.
Zamówienia o wartości równej progom unijnym lub większej
W odniesieniu do postępowań o wartości zamówienia równej progom unijnym lub większej, w których nadal podstawowym trybem pozostaje przetarg nieograniczony, zamawiający ma obowiązek – stosownie do art. 134 ust. 1 pkt 9 nowego Pzp – zamieścić wykaz podmiotowych środków dowodowych w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). W przypadku udzielania takich zamówień przewidziano dla zamawiającego kilka nowych uprawnień i obowiązków wiążących się z podmiotowymi środkami dowodowymi, a mających na celu zmniejszenie obciążeń dokumentacyjnych wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Mianowicie chodzi o wynikającą z art. 124 nowego Pzp możliwość żądania przez zamawiającego, a nie jak dotychczas obowiązek, podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
W stanie prawnym obowiązującym na gruncie przepisów Pzp z 2004 r. w postępowaniu o udzielanie zamówienia o wartości równej progom unijnym lub większej zamawiający musi przyporządkować do każdego, określonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu i do każdej, określonej przez siebie fakultatywnej podstawy wykluczenia oraz bezwzględnie do każdej obligatoryjnej podstawy wykluczenia odpowiednie oświadczenie lub dokument wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U., poz. 1126 ze zm., dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”).
Według nowej ustawy Pzp taki obowiązek dotyczy jedynie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia (obligatoryjnych, a jeżeli przewidział – także fakultatywnych). Brak jest natomiast obowiązku żądania odnośnie do środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Należy zatem zachęcić zamawiających, aby chcieli korzystać z tego nowego uprawnienia. Istnieje bowiem obawa, że zamawiający przyzwyczajeni przez lata do wnikliwej weryfikacji wykonawcy, czasami wręcz „aptekarskiego” podejścia w tym względzie, nie będą chcieli rezygnować z żądania wymienionych środków dowodowych. Wówczas słuszny w istocie cel prawodawcy w praktyce nie zostanie osiągnięty.
Mając na uwadze powyższe, regułą jest, stosownie do art. 126 ust. 1 nowej ustawy Pzp, że zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Niemniej jednak, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Podobnie jak dotychczas, może też w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne.
Nieco odmiennie, ale w aspekcie znanym uczestnikom rynku zamówień publicznych, unormowano odstępstwa od składania przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych (oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału lub brak podstaw wykluczenia). Można nawet pokusić się o stwierdzenie, że są to kolejne zabiegi prawodawcy mające na celu odbiurokratyzowanie zamówień publicznych pomimo wartości równej progom unijnym lub większej.
Ważne
Na mocy art. 127 ust. 1 pkt 1 i 2 nowej ustawy Pzp zamawiający ma zakaz wzywania (użyto określenia „nie wzywa”) do złożenia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której zamawiający może je uzyskać za pomocą ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych (gdy wykonawca wskazał dane umożliwiające dostęp do nich) czy też ze względu na fakt ich posiadania, o ile wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi zarówno ich prawidłowość, jak i aktualność.
Większe jednak znaczenie ma art. 117 ust. 1 pkt 2 nowego Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń (np. wykazu robót budowlanych, usług, dostaw czy też wykazu osób), gdy ich treść będzie odpowiadać zakresowi oświadczenia zawartego w JEDZ. Rozwiązanie służące osiągnięciu podobnego celu, tj. odformalizowania obowiązków dokumentacyjnych wykonawcy, funkcjonuje wprawdzie na gruncie obecnych przepisów dotyczących zamówień publicznych w postaci regulacji zawartej w § 2 ust. 7 rozporządzenia w sprawie dokumentów, ale jako uprawnienie zamawiającego, a nie obowiązek. Z tego względu – jak można założyć – jego zastosowanie było w zasadzie marginalne.
Większość zamawiających ze znanych tylko sobie powodów – często argumentując to obawami przed ewentualnymi zarzutami organów kontrolnych – niestety – nie korzystało z tej istniejącej możliwości. Dlatego należy mieć nadzieję, że skoro użyto w art. 127 ust. 1 nowej ustawy Pzp „kategorycznego” określenia „zamawiający nie wzywa” (a zatem ma zakaz) dojdzie do wyeliminowania sytuacji zbędnego dublowania obowiązków wykonawcy.
Przykład
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości równej progom unijnym lub większej w trybie przetargu nieograniczonego. Określił w SWZ, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek zdolności zawodowej w postaci doświadczenia wykonawcy. W SWZ zamawiający wskazał, że w zakresie warunku udziału w postępowaniu wykonawca wypełnia w formularzu JEDZ część IV i nie może ograniczyć się w JEDZ do wypełnienia w części IV jedynie tzw. sekcji alfa. Z uwagi na to, że wszystkie informacje niezbędne do oceny wymaganego doświadczenia wykonawcy znajdują się w JEDZ, zamawiający nie wzywa wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu dostaw, a tylko do złożenia dowodów należytego ich wykonania.
Uzupełnianie i wyjaśnianie podmiotowych środków dowodowych
W art. 128 ust. 1 nowej ustawy Pzp zostały określone także reguły uzupełniania podmiotowych środków dowodowych.
Ważne
Jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub też zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Nadal więc w gestii zamawiającego pozostaje wyznaczenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie w nowej ustawie Pzp wyeliminowano dotychczasową lukę prawną, polegającą na braku wskazania wprost, na jaki moment mają być aktualne uzupełniane dokumenty. Stosownie bowiem do art. 128 ust. 2 nowego Pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na to wezwanie, które jest aktualne na dzień ich złożenia.
Kwestii wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych dotyczy odrębny od wezwania do ich uzupełniania przepis, usuwając tym samym wątpliwości pojawiające się na gruncie dotychczasowych regulacji. W art. 128 ust. 4 nowego Pzp przyznano zamawiającemu uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych.
W nowej ustawie Pzp przewidziano wprost, a nie w akcie wykonawczym jak dotychczas (tj. w rozporządzeniu w sprawie dokumentów), możliwość zwrócenia się przez zamawiającego, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą jego wątpliwości, bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.
„Dodatkowe” wymagania dokumentacyjne wobec konsorcjum
Warto wspomnieć o nowym obowiązku dokumentacyjnym w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (tzw. konsorcjum) w postaci wymogu dołączenia przez takich wykonawców do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego będzie wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Dotyczy to sytuacji uregulowanej w art. 117 ust. 3 nowej ustawy Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Jakkolwiek, choć jako racjonalny co do zasady, należałoby ocenić obowiązek wykonania świadczenia przez tego członka konsorcjum, który wykazał posiadanie zasobów niezbędnych do jego spełnienia (wiedzy i doświadczenia oraz osób o odpowiednich kwalifikacjach czy wykształceniu), to niestety nie skorelowano go w odpowiedni sposób z przewidzianą w art. 445 ust. 1 nowej ustawy Pzp zasadą solidarnej odpowiedzialności wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie za wykonanie umowy. Z jednej strony bowiem obowiązek wykonania nałożono na konkretnego członka konsorcjum, a odpowiedzialnością za wykonanie obarcza się całe konsorcjum (wszystkich wykonawców wchodzących w jego skład).
Sposób przekazania podmiotowych środków dowodowych
Według nowego Pzp na mocy art. 61 ust. 1 komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (np. e-mailem, za pomocą platformy zakupowej). Istnieje przy tym możliwość, ograniczona do ściśle określonych ustawowo okoliczności, odstąpienia od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu podmiotowych środków dowodowych, ale wówczas w protokole postępowania trzeba podać powody odstąpienia, co wprost wynika z art. 72 ust. 1 pkt 5 nowego Pzp.
Ważne
W przypadku odstąpienia przez zamawiającego od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej między innymi w odniesieniu do podmiotowego środka dowodowego lub przedmiotowego środka do-
wodowego, z uwagi na wystąpienie jednej z okoliczności, o której mowa w art. 65 ust. 1 nowej ustawy Pzp, przekazuje się je – stosownie do art. 65 ust. 2 n. Pzp – w postaci innej niż elektroniczna, za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście lub za pośrednictwem posłańca.
Skutki „braku” podmiotowych środków dowodowych
Zupełnie nowym rozwiązaniem, wymagającym zmiany dotychczasowych reguł dokonywania czynności, a wynikających z Pzp, jest odmienne określenie skutków niezłożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych. Otóż, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) nowego Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamiast zatem dotychczasowego wykluczenia wykonawcy z postępowania – w takich okolicznościach dochodzi do odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający informuje o tym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 253 ust. 1 pkt 2 nowego Pzp).
Podsumowanie
W przypadku gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej, zamawiający – na mocy art. 98 ust. 6 nowego Pzp – zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium.
