Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

18 lipca 2022

NR 204 (Lipiec 2022)

Podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane (2)

0 107

W poprzednim numerze „Monitora Zamówień Publicznych” przedstawiliśmy rozważania dotyczące sprzeciwów i zastrzeżeń – ich podobieństw i różnic na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i Kodeksu cywilnego.


Kontynuując rozpoczęte w poprzednim numerze wyliczenie i obnażenie mitów oraz ukazanie faktów dotyczących zastrzeżeń i sprzeciwów, jednocześnie utrzymując numerację przykładów z pierwszej części artykułu, warto wskazać kolejne (często omyłkowe) wyobrażenia zamawiających, wykonawców i podwykonawców o ich obowiązkach i uprawnieniach.

POLECAMY

5. Zgłoszenie zastrzeżeń uniemożliwia podpisanie umowy podwykonawczej i powoduje konieczność poprawienia projektu umowy podwykonawczej i ponowne przedłożenie tego projektu zamawiającemu – MIT.

Bywa, że zamawiający pozostają w przekonaniu, że zgłoszenie przez nich zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej powoduje po stronie podmiotu, który przedkłada projekt, obowiązek poprawienia tego projektu (zgodnie z wniesionymi zastrzeżeniami) i ponownego przedłożenia zamawiającemu projektu umowy podwykonawczej. Nic bardziej mylnego

Ustawa Pzp nie zawiera w tym przedmiocie żadnych wytycznych, a zatem w wypadku prostego przeniesienia przez zamawiającego do umowy w sprawie zamówienia publicznego przepisów ustawowych może dojść do sytuacji, w której – pozostając w zgodzie z tymi przepisami – wykonawca uwzględni uwagi (zastrzeżenia) zamawiającego na projekcie umowy podwykonawczej, po czym podpisze ten projekt wraz z podwykonawcą (zawrze umowę podwykonawczą) i przekaże zamawiającemu podpisaną umowę podwykonawczą w terminie siedmiu dni od daty jej zawarcia. 
 

Ważne

Przepisy nie nakazują podmiotowi przedkładającemu projekt umowy podwykonawczej w wypadku zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń powtórnego przedkładania poprawionego projektu umowy podwykonawczej w celu ponownej weryfikacji przez zamawiającego.


Podstawę takiego działania może stanowić art. 464 ust. 6 Pzp, który w przedmiocie sprzeciwu odsyła do tych samych okoliczności, które mogą powodować wniesienie zastrzeżeń. Ratio legis tego przepisu mogłoby więc być tłumaczone w ten sposób, że skoro sprzeciw ma te same podstawy co zastrzeżenia, to ustawodawca chciał, żeby zastrzeżenia zgłaszane były jednorazowo. Na ich podstawie poprawiano by projekt umowy podwykonawczej i zawierano by umowę podwykonawczą, do której zamawiający mógłby z kolei wnieść sprzeciw, jeśli zgłoszone zastrzeżenia nie byłyby uwzględnione (a zatem zawarta umowa zawierałaby te same błędy lub ich poprawa dokonana byłaby niezgodnie z ustawą Pzp oraz dokumentami zamówienia).
 

Wskazówka

Zamawiający chcąc, aby wykonawca po poprawieniu projektu umowy podwykonawczej ponownie przedłożył zamawiającemu ten projekt do weryfikacji (i ewentualnego wniesienia nowych zastrzeżeń), a więc aby umowa podwykonawcza była zawierana dopiero w obliczu braku jakichkolwiek zastrzeżeń do projektu jej treści, musi przewidzieć to wprost w umowie, wskazując przykładowo: „W wypadku wniesienia przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej wykonawca po wprowadzeniu zmian zgodnie ze zgłoszonymi zastrzeżeniami zobowiązany jest powtórzyć powyższą procedurę, to jest ponownie złożyć projekt umowy podwykonawczej do weryfikacji zamawiającego. Wykonawca nie może zawrzeć umowy podwykonawczej do czasu akceptacji projektu umowy podwykonawczej przez zamawiającego”.


Zamawiający powinien również wskazywać wszystkie uwagi do projektu umowy podwykonawczej, w ramach pierwszych zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej, w celu ustrzeżenia się przed sytuacją, w której zamiast poprawionego projektu umowy podwykonawczej do kolejnej analizy otrzyma kopię podpisanej już umowy podwykonawczej, w której nie będą poprawione wszystkie błędy (zob. punkt szósty poniżej).

6. Zamawiający może zgłaszać nowe zastrzeżenia, które mógł zgłosić wcześniej – FAKT/MIT.

Ustawa Pzp nie zawiera ani zakazu, ani uprawnienia do zgłaszania coraz to nowych zastrzeżeń na podstawie przekazanego uprzednio projektu umowy podwykonawczej. Sytuacja, w której zamawiający zgłaszałby po kilka zastrzeżeń, a następnie – po przedłożeniu ponownie poprawionego projektu umowy podwykonawczej (na dodatek wykorzystując ponownie maksymalny okres do zgłoszenia zastrzeżeń) – zgłaszałby kolejny zestaw zastrzeżeń, i tak wielokrotnie, powodowałaby, że zamawiający mógłby skutecznie zahamować możliwość powołania podwykonawcy (wnosząc co chwilę zastrzeżenia, które mógł zgłosić już za pierwszym razem). Powinna być więc ona uznana za niedopuszczalną, a przynamniej wysoce naganną. 
 

Ważne

Takie działanie zamawiającego stanowiłoby nadużycie jego uprawnień i mogłoby stanowić dla wykonawcy podstawę uchylenia się od odpowiedzialności za nieterminową realizację zamówienia (lub poszczególnych obowiązków umownych) ze względu na fakt, że podmiotem odpowiedzialnym za powstałe opóźnienie byłby zamawiający.


Na marginesie dodać należy, że takie postępowanie zamawiającego (w obliczu mitu opisanego w punkcie piątym, jeśli zamawiający nie zawarł w umowie postanowień zakazujących zawarcie umowy podwykonawczej przed uzyskaniem akceptacji zamawiającego do poprawionego projektu umowy) naraża zamawiającego na to, że wykonawca podpisze umowę podwykonawczą poprawioną na podstawie niepełnych zastrzeżeń zamawiającego. Dlatego należy opowiedzieć się za koniecznością jednorazowego zgłoszenia przez zamawiającego wszystkich zastrzeżeń do przedstawionego projektu umowy podwykonawczej (nowe zastrzeżenia mogłyby dotyczyć wyłącznie fragmentów zmienionych lub poprawionych). 
 

Wskazówka

Zamawiający, chcąc uniknąć zarzutu o nadużycie prawa, jak również obarczenia odpowiedzialnością za opóźnienie w realizacji zamówienia publicznego (lub obowiązku umownego wykonawcy), powinien zgłosić komplet wszystkich zastrzeżeń, które są możliwe do przedstawienia w pierwszym piśmie zgłaszającym zastrzeżenia do projektu umowy podwykonawczej.

 

Wskazówka

Wykonawca w trosce o swoją sytuację prawną – w obliczu nieujęcia szczegółowych zasad zgłaszania zastrzeżeń i sprzeciwów przez zamawiającego, a jednocześnie ujęcia we wzorze umowy zakazu zawarcia umowy podwykonawczej przed poprawą wszystkich zastrzeżeń zamawiającego – może zwrócić się do zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia z wnioskiem o wyjaśnienie SWZ, np. o potwierdzenie, że zamawiający zgłosi wszystkie zastrzeżenia do projektu umowy podwykonawczej w pierwszym piśmie zawierającym zastrzeżenia i nie będzie zgłaszał na późniejszym etapie zastrzeżeń ani sprzeciwu do kwestii, które były uwidocznione w projekcie umowy podwykonawczej, jeśli nie zgłosił do nich zastrzeżeń w pierwszym piśmie.


7. Zamawiający może zgłosić sprzeciw na podstawie okoliczności, co do których nie mógł wnieść zastrzeżenia – FAKT/MIT.

Analogicznie jak w punkcie szóstym, przepisy ustawy Pzp nie wskazują, czy sprzeciw może dotyczyć okoliczności odmiennych niż wskazane w zgłoszonych uprzednio zastrzeżeniach, jeśli o tych okolicznościach zamawiający miał (a przynajmniej mógł mieć) wiedzę już na etapie zgłaszania zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej i co do których nie wniósł zastrzeżeń na etapie uzgadniania projektu umowy podwykonawczej.

Sytuacja taka mogłaby również prowadzić do nadużyć, jeśli zamawiający zgłaszałby np. 99% dostrzeżonych zastrzeżeń, a po przedłożeniu kopii zawartej już umowy wnosiłby sprzeciw, argumentując go tym jednym procentem niezgodności umowy z dokumentami zamówienia, mając nadzieję, że w ten sposób zwalnia się z obowiązku bezpośredniej zapłaty (o błędach takiego myślenia, jak również o pogorszeniu sytuacji zamawiającego była mowa w poprzednim numerze).

Sytuacja powyższa jest szczególnie naganna ze względu na fakt zawarcia już umowy podwykonawczej oraz ogólną zasadę pacta sunt servanda (umów należy dotrzymywać), zobowiązującą do wykonania umowy w brzmieniu, w którym została uzgodniona między stronami, jednak nie jest niedopuszczalna, o czym świadczy przywołany już art. 464 ust. 6 ustawy Pzp, który w przedmiocie sprzeciwu odsyła do tych samych podstaw, które mogą powodować wniesienie zastrzeżeń. Gdyby wolą ustawodawcy było, żeby w sprzeciwie nie powoływać się na „nowe” okoliczności, to wskazałby w ustawie, że sprzeciw może być zgłoszony, gdy zawarta już umowa jest niezgodna z przedstawionym projektem umowy podwykonawczej (który przecież był już przez zamawiającego zatwierdzany przy wykorzystaniu instytucji zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej).

W mocy pozostają również uwagi poczynione w punkcie szóstym – takie działanie mogłoby być uznane za nadużywanie prawa przez zamawiającego, jak również mogłoby stanowić dla wykonawcy podstawy uchylenia się od odpowiedzialności za opóźnienie w realizacji zamówienia (lub poszczególnych obowiązków umownych) i obciążenie tą odpowiedzialnością zamawiającego.
 

Wskazówka

Zamawiający, chcąc uniknąć zarzutu o nadużycie prawa, jak również obarczenia odpowiedzialnością za opóźnienie w realizacji zamówienia publicznego (lub obowiązku umownego wykonawcy), powinien zgłosić sprzeciw jedynie wtedy, gdy zawarta umowa nie respektuje zgłoszonych uprzednio przez zamawiającego zastrzeżeń, ewentualnie jeśli zamawiający zauważy błędy w treściach dopisanych lub zmienionych w stosunku do projektu umowy podwykonawczej. 

 

Wskazówka

Wykonawca w trosce o swoją sytuację prawną – w obliczu nieujęcia szczegółowych zasad zgłaszania zastrzeżeń i sprzeciwów przez zamawiającego – może zwrócić się do zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia z wnioskiem o wyjaśnienie SWZ, mnp. o potwierdzenie, że zamawiający zgłosi sprzeciw do zawartej umowy podwykonawczej wyłącznie wtedy, gdy umowa nie będzie respektowała zgłoszonych  uprzednio przez zamawiającego zastrzeżeń, ewentualnie odnośnie do treści dopisanych lub zmienionych w stosunku do zaakceptowanego przez zamawiającego projektu umowy podwykonawczej. 


8. Zamawiający może zgłosić zastrzeżenia lub sprzeciw na podstawie dowolnych przesłanek (np. ma złe doświadczenia z proponowanym podwykonawcą lub słyszał negatywne opinie na jego temat) – MIT.

Zamawiający uprawniony jest do zgłoszenia zastrzeżeń oraz sprzeciwów na gruncie ustawy Pzp wyłącznie w wypadku, gdy projekt umowy lub zawarta umowa:

  • nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia,
  • przewiduje termin zapłaty dłuższy niż 30 dni,
  • zawiera postanowienia niezgodne z art. 463 Pzp, czyli zapisy:
    • kształtujące prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych lub 
    • dotyczące warunków wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy, które są mniej korzystne dla podwykonawcy niż prawa i obowiązki wykonawcy ukształtowane postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający nie może zatem wnosić zastrzeżeń ani sprzeciwów na podstawie dowolnych okoliczności (np. ze względu na nie najlepszą opinię o podwykonawcy). Należy jednak pamiętać, że zamawiający może posiadać uprawnienie, o którym mowa w art. 462 ust. 5–6 ustawy Pzp, które daje zamawiającemu prawo do badania, czy proponowany podwykonawca nie podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie przesłanek z art. 108–109 ustawy Pzp, jeśli zamawiający sam przyznał sobie taką możliwość w dokumentach zamówienia. 
 

Wskazówka

Zamawiający precyzyjnie określa w umowie w sprawie zamówienia wymogi dotyczące umów podwykonawczych (tzn. tego, jakie postanowienia umów podwykonawczych są wymagane, a jakie są zakazane). Ustala również, jak rozumie przepis art. 463 ustawy Pzp (czyli co według niego oznacza „nie mniej korzystny”), ze względu na rozbieżności interpretacyjne. Następnie zamawiający weryfikuje projekt umowy podwykonawczej oraz zawartą już umowę podwykonawczą wyłącznie na podstawie określonych przez siebie wymogów, terminu zapłaty oraz postanowień w zakresie kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia.


9. Termin zgłoszenia zastrzeżeń lub sprzeciwu jest dochowany w momencie przesłania ich adresatowi – MIT.

Zgodnie z przepisem art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy doszło do adresata w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią. Z kolei zgodnie z art. 61 § 2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z jego treścią.

Do zachowania terminu na zgłoszenie zastrzeżeń lub sprzeciwu w formie pisemnej konieczne jest więc, aby dotarły one skutecznie do adresata (podmiotu składającego projekt umowy lub kopię zawartej umowy). Nie jest wystarczające nadanie ich listem poleconym przed upływem zakreślonego terminu, ale konieczne jest jeszcze, aby adresat odebrał przesyłkę przed upływem tego terminu. Najpewniejsze jest więc przekazywanie zastrzeżeń lub sprzeciwu w formie pisemnej osobie upoważnionej przez wykonawcę do przyjmowania oświadczeń od zamawiającego.
 

Ważne

Zamawiający powinien zwracać baczną uwagę na wyznaczone przez siebie terminy na zgłaszanie zastrzeżeń oraz sprzeciwu. Ich przekazywanie w formie pisemnej (w wersji papierowej) wiąże się z koniecznością dostarczenia ich adresatowi przed upływem tego terminu. Ich przekazywanie w formie elektronicznej wiąże się z kolei z koniecznością, aby przesłać je skutecznie na adres e-mail adresata przed upływem tego terminu. Przekroczenie terminu wiąże się z „milczącą zgodą” (oznacza niezgłoszenie zastrzeżeń lub niezgłoszenie sprzeciwu), a dalej z obowiązkiem bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia podwykonawcy, jeśli zapłaty tej nie dokonał podmiot zobowiązany.


Zamawiający może również dochować ww. terminu w wypadku zgłoszenia zastrzeżeń lub sprzeciwu w formie elektronicznej (z podpisem elektronicznym kwalifikowanym), która to forma jest równoważna formie pisemnej (zob. art. 781 § 2 k.c.) – w takim wypadku wystarczające będzie przesłanie zastrzeżeń lub sprzeciwu do adresata na prawidłowy adres e-mail, chyba że z powodu błędnego działania systemu adresat nie otrzyma tej korespondencji. 

10. Do przekazania projektu umowy podwykonawczej lub kopii zawartej umowy podwykonawczej zobowiązany jest wykonawca – MIT.

Projekty i kopie umów podwykonawczych przekazuje ten podmiot, który powierza wykonanie części swojego przedmiotu umowy innemu podmiotowi. W pierwszym rzędzie będzie to wykonawca, który będzie podzlecał wykonanie części przedmiotu umowy podwykonawcy. W takim wypadku przekazanie projektu i zawartej umowy podwykonawczej obarcza wykonawcę. W dalszej kolejności – jeśli umowę będzie zawierał podwykonawca z dalszym podwykonawcą – obowiązek przekazania projektu oraz kopii umowy podwykonawczej spoczywać będzie na podwykonawcy (który dodatkowo do projektu umowy podwykonawczej dołączyć musi zgodę wykonawcy na zawarcie umowy z dalszym podwykonawcą, o treści zgodnej z projektem) – z tego wynika, że w pierwszej kolejności podwykonawca przekazuje projekt umowy wykonawcy, uzyskuje jego zgodę na zawarcie umowy w takim brzmieniu, a następnie projekt ten przekazuje zamawiającemu wraz z uzyskaną zgodą wykonawcy

Nie można oczywiście wykluczyć, że na podstawie ustaleń wzajemnych między wykonawcą a podwykonawcą to wykonawca zobowiąże się do przekazywania zamawiającemu projektów oraz kopii zawartych już umów, niemniej jednak będzie to modyfikacja reguł ustawowych (notabene dozwolona). Idąc dalej – w wypadku powoływania kolejnych podwykonawców przez dalszego podwykonawcę – obowiązek przekazania projektu oraz kopii umowy podwykonawczej spoczywał będzie na dalszym podwykonawcy (który dodatkowo do projektu umowy podwykonawczej dołączyć musi zgodę wykonawcy na zawarcie umowy z dalszym podwykonawcą, o treści zgodnej z projektem). W tym wypadku również może dojść do modyfikacji przepisów ustawy przez ustalenie, że właściwy do przekazania tych dokumentów zamawiającemu będzie np. wykonawca.
 

Wskazówka

Zamawiający powinien być przygotowany na otrzymywanie projektów oraz kopii zawartych umów od różnych podmiotów, przy czym za każdym razem, kiedy umowa zawierana jest przez podmiot inny niż wykonawca (to jest przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę) i ten podmiot przedkłada...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy