Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

11 października 2022

NR 206 (Październik 2022)

Pozaustawowe podstawy zastrzeżeń i sprzeciwów do umów podwykonawczych (4)

0 350

Na zakończenie cyklu artykułów poświęconych zastrzeżeniom i sprzeciwom do umów podwykonawczych wypada omówić podstawy zastrzeżeń i sprzeciwów określane samodzielnie przez zamawiających bezpośrednio w umowach (czy innych dokumentach zamówienia, np. SWZ)1.

Gdy wykonawca zamówienia na roboty budowlane podejmuje decyzję o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy, zobowiązany jest do prawidłowego zgłoszenia takiego podmiotu. Jeśli podwykonawca ten miałby realizować roboty budowlane, to konieczne jest przedstawienie przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy podwykonawczej, a następnie kopii tej umowy (poświadczonej za zgodność z oryginałem). Gdyby podwykonawca ten miał wykonywać dostawy lub usługi, wówczas wykonawca zobowiązany jest przekazać zamawiającemu (poświadczoną za zgodność z oryginałem) kopię zawartej już umowy, z wyłączeniami przewidzianymi w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp.

POLECAMY

„Wymagania” do treści umowy podwykonawczej

Zgodnie z art. 464 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 464 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający ma prawo zgłosić zastrzeżenia do projektu umowy podwykonawczej, a następnie sprzeciw do zawartej już umowy podwykonawczej, której przedmiotem są roboty budowlane, m.in. wtedy, gdy treść przedłożonego projektu lub umowy nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia. 
Rolą zamawiającego jest określenie w dokumentach zamówienia (najczęściej w umowie w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie w treści SWZ) tych „wymagań” do umowy podwykonawczej, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie zastrzeżeń, a później sprzeciwu.
Materia regulowana tymi „wymaganiami” może być szeroka, na co wskazują choćby wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2016 r. (sygn. akt: KIO 2135/16) czy z dnia 8 grudnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2164/16), stwierdzające np.: ustawodawca nie zdecydował się na ograniczenie zamawiającego w korzystaniu z powyższego uprawnienia, limitując je […] do umożliwienia mu wpływu na postanowienia umów o podwykonawstwo w zakresie, w jakim dotyczą solidarnej odpowiedzialności zamawiającego wynikającej z art. 6471 § 5 k.c. Powyższe nie może wprawdzie uzasadniać wniosku, że prawo zamawiającego do kształtowania omawianych stosunków prawnych jest niczym nieskrępowane, ponieważ jego granice stanowić będą bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa […].

Ważne

[…] nic nie stoi na przeszkodzie, aby […] zamawiający kształtował prawa i obowiązki strony umowy o podwykonawstwo w zakresie regulowanym sferą przepisów o charakterze dyspozytywnym, wybierając niejako za strony umowy określone rozwiązania. 


Należy się wprawdzie zgodzić z odwołującym, że stanowi to ingerencję w swobodę kontraktowania, jednakże odbywa się ona za przyzwoleniem ustawodawcy, który – jak wspomniano – pozostawił zamawiającemu swobodę w określeniu wymagań dotyczących umów o podwykonawstwo […]. 
Izba nie zgodziła się więc z odwołującym, który zarzucał zamawiającemu zbyt daleką ingerencję w stosunki prawne między wykonawcą a podwykonawcami. Wymogi odnoszące się do treści umowy podwykonawczej nie muszą skupiać się wyłącznie na kwestiach związanych z zabezpieczeniem zamawiającego w związku z obowiązkiem bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy (na wypadek gdyby wykonawca uchylił się od takiej zapłaty), ale mogą na przykład zmierzać do ochrony podwykonawców przed ewentualnym wyzyskiem ze strony wykonawców.

„Poddostawcy” i „podusługodawcy”

W klasycznych stosunkach regulowanych ustawą Pzp omawiane „wymagania” dotyczą wyłącznie umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane. Co do pozostałych umów podwykonawczych (na dostawy lub usługi) zamawiający nie został wyposażony w instytucje zastrzeżeń czy sprzeciwów, jak również nie ma obowiązku weryfikacji tych umów pod kątem spełniania „wymagań” określonych w dokumentach zamówienia. W wypadku angażu „poddostawców” czy „podusługodawców” zamawiający (zgodnie z ustawą Pzp) bada jedynie przewidziany w umowach termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, a jeśli przekracza on termin wskazany przez zamawiającego (nie dłuższy niż 30 dni), to informuje o tym wykonawcę i wzywa go do poprawy zbyt długiego terminu pod rygorem nałożenia kary umownej.
Czy zamawiający może samodzielnie rozszerzyć swoje uprawnienia i badać merytorycznie również umowy podwykonawcze w zakresie dostaw oraz usług? Zdania (również w orzecznictwie) są podzielone, a zamawiający, który chciałby tego dokonać, zmuszony jest zapewnić sobie taką możliwość samodzielnie (odpowiednio kształtując postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego), ponieważ ustawa nie przyznaje mu takich kompetencji.

Skutki zastrzeżeń i sprzeciwów

Opracowując umowę w sprawie zamówienia publicznego i precyzując „wymagania”, których niespełnienie spowoduje wniesienie przez zamawiającego zastrzeżeń lub sprzeciwu, należy mieć na uwadze to, jakie skutki wywiera niedopełnienie tych wymogów. Zgłoszenie zastrzeżeń czy sprzeciwu (o czym była mowa w poprzednich numerach „Monitora Zamówień Publicznych”) nie powoduje samo przez się, że podwykonawca nie może zostać zaangażowany i nie może realizować części zamówienia, ale skutkuje wyłącznie tym, że zamawiający nie będzie takiemu podwykonawcy bezpośrednio płacił wymagalnego wynagrodzenia, jeśli wykonawca tego wynagrodzenia nie zapłaci. 
Jeśli więc intencją zamawiającego przy kształtowaniu „wymagań” do umów podwykonawczych ma być zwiększenie ochrony podwykonawców przed wyzyskiem ze strony wykonawców, to należy baczyć, aby nie wylać dziecka z kąpielą. Wprowadzając rygorystyczne wymogi, które ma spełnić umowa podwykonawcza, można bowiem wpaść w pułapkę konieczności zgłoszenia zastrzeżeń, a następnie sprzeciwu w wypadku nad wyraz niekorzystnej dla podwykonawcy umowy podwykonawczej (która nie spełnia „wymagań”), a zatem dodatkowo pozbawić podwykonawcę nawet ochrony jego wynagrodzenia (na wypadek gdyby wykonawca uchylał się od jego zapłaty).
W związku z powyższym, gdy zamawiający chce objąć podwykonawców dodatkową ochroną, proponuje się dodanie w umowie z wykonawcą (umowie w sprawie zamówienia publicznego) postanowienia, zgodnie z którym w wypadku zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej wykonawca nie może zawrzeć z podwykonawcą umowy aż do usunięcia lub poprawienia kwestii będących podstawą tych zastrzeżeń (czyli np. treści niezgodnych z „wymaganiami”).
Żeby postanowienie takie miało sens i rację bytu, proponuje się również obostrzenie go karą umowną za zaangażowanie podmiotu (powierzenie mu realizacji części zamówienia publicznego), jeśli zamawiający wniósł zastrzeżenia lub sprzeciw bądź termin na ich wniesienie nie upłynął, jak również wtedy, gdy nie przedłożono projektu umowy czy kopii zawartej umowy.
Analogicznie należy rozpatrywać postanowienia, które mają na celu ochronę interesów zamawiającego innych niż odnoszące się do bezpośredniej zapłaty (np. kwestie rękojmi i gwarancji podwykonawców). Również w tych wypadkach należy zważać na to, czy zastrzeżenia i sprzeciwy (powodujące tylko uchylenie obowiązku bezpośredniej zapłaty, bez żadnych dodatkowych sankcji) spowodują prawidłowe zrealizowanie zamiarów zamawiającego (a więc czy zamawiający zastrzeżeniem lub sprzeciwem do treści umowy podwykonawczej osiągnie cel, który sobie założył, np. zabezpieczy swoją pozycję tak, jak tego oczekiwał).

Przykładowe „wymagania”

Analiza przypadku prowadzi do wniosku, że zamawiający różnie ujmują w umowach „wymagania” odnoszące się do treści zawartych w umowach podwykonawczych. Niektórzy zamawiający wskazują w postanowieniach umownych, że umowa podwykonawcza musi zawierać następujące elementy […] lub umowa podwykonawcza nie może zawierać następujących elementów […] czy zakazane są następujące postanowienia w umowach podwykonawczych […]. Takie postanowienia wystarczają do wniesienia zastrzeżeń oraz sprzeciwów, ponieważ jasno określają „wymagania” zamawiającego. Inną praktyką (również poprawną) jest wskazywanie wprost, że zamawiający uprawniony będzie do zgłoszenia zastrzeżeń lub sprzeciwu, w przypadku gdy umowa podwykonawcza zawiera […] lub nie zawiera […].
Do pozytywnych praktycznych i koniecznych postanowień należy zaliczyć przykładowe „wymagania”, sprowadzające się do:

  • nakazu dokładnego oznaczenia stron umowy podwykonawczej,
  • nakazu dokładnego oznaczenia przedmiotu umowy podwykonawczej,
  • zakazu ustalania dla podwykonawcy dłuższych terminów realizacji niż terminy przewidziane dla wykonawcy,
  • nakazu określenia wartości wynagrodzenia podwykonawcy,
  • nakazu określenia zasad płatności wynagrodzenia podwykonawcy,
  • nakazu ustalenia terminu płatności wynagrodzenia podwykonawcy (faktur lub rachunków), który to termin musi być nie dłuższy niż 30 dni (odpowiedni termin jest narzucany przez zamawiającego),
  • zakazu uzależniania płatności wynagrodzenia podwykonawcy od uzyskania wynagrodzenia przez wykonawcę od zamawiającego,
  • nakazu ustalenia reguł waloryzacji w wypadku przewidzianym w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp (w związku z odpowiedzialnością, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. a ustawy Pzp, czyli karami umownymi za niedokonanie waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy, które powinny być przewidziane przez zamawiającego),
  • zakazu potrącania przez wykonawcę niewymagalnych wierzytelności z wierzytelnościami podwykonawcy,
  • zakazu wyłączenia sądowego dochodzenia przez podwykonawcę roszczeń (np. o zwiększenie wynagrodzenia przez wyłączenie stosowania art. 3571 § 1 k.c. lub art. 632 § 2 k.c.).
  • zakazu wyłączenia roszczeń podwykonawcy o zapłatę odszkodowań, odsetek lub wynagrodzenia dodatkowego za roboty dodatkowe albo zamienne,
  • zakazu uzależniania prawa do kierowania przez podwykonawcę roszczeń w stosunku do wykonawcy od uzyskania przez wykonawcę prawa do kierowania analogicznych roszczeń do zamawiającego (np. o wydłużenie terminu realizacji, o zwiększenie wynagrodzenia),
  • zakazu ustalania krótkich terminów zgłaszania roszczeń (krótszych niż … dni), zwłaszcza jeśli niedochowanie tego terminu niesie za sobą negatywne konsekwencje dla podwykonawcy (np. zrzeczenie się roszczeń),
  • zakazu zobowiązania podwykonawcy do przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z umową w sprawie zamówienia publicznego,
  • zakazu uzależniania zwrotu podwykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od zwrotu zabezpieczenia wykonawcy przez zamawiającego,
  • zakazu uzależnienia odbioru robót podwykonawcy od odbioru robót wykonawcy przez zamawiającego (czy dalej idącego nakazu odbioru robót wykonywanych przez podwykonawców przed terminem odbioru tych prac przez zamawiającego, z czym często skorelowany jest obowiązek przekazania zamawiającemu w terminie wyznaczonym na odbiór protokołu odbioru tych samych robót, wystawionego przez wykonawcę podwykonawcy),
  • nakazu ustalenia w umowie podwykonawczej tożsamych zasad dotyczących dalszych podwykonawców jak zasady zawarte w umowie w sprawie zamówienia publicznego (czyli obowiązków zgłaszania dalszych podwykonawców, „wymagań” co do treści umów podwykonawczych, zastrzeżeń oraz sprzeciwów, warunków zmian umów podwykonawczych), jak również obowiązku przenoszenia ich dalej – do umów o dalsze podwykonawstwo,
  • nakazu ustalenia tożsamych reguł odnoszących się do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w warunkach opisanych w art. 95 ustawy Pzp, w stosunku do zasad opisanych w umowie w sprawie zamówienia publicznego,
  • nakazu ustalenia tożsamych postanowień dotyczących praw autorskich jak w umowie z wykonawcą,
  • nakazu ustalenia, że umowa podwykonawcza rozwiązuje się w momencie rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. w wyniku odstąpienia),
  • nakazu, aby umowa była sporządzona w języku polskim lub żeby towarzyszyła jej wersja polskojęzyczna (mająca pierwszeństwo),
  • nakazu ustalenia jako sądu właściwego – sądu na terytorium Polski,
  • nakazu, aby spory z zamawiającym (np. z tytułu solidarnej odpowiedzialności) rozstrzygał sąd powszechny właściwy dla siedziby zamawiającego.

Obiekcje wzbudzają np. następujące wymagania:

1) Nakaz, aby przedmiot umowy o podwykonawstwo był zgodny z odpowiednią częścią przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W umowach pojawiają się postanowienia dookreślające, wymagające, aby powierzony podwykonawcy zakres był w całości zgodny z pracami zleconymi wykonawcy. Zamawiający chcą się w ten sposób chronić np. przed różnicami w jakości wymaganej od wykonawcy w stosunku do jakości wymaganej od podwykonawcy. Należy jednak zaznaczyć, że to wykonawca odpowiada za prawidłową realizację zamówienia, nawet jeśli powierza jakieś zakresy podwykonawcom. 
Art. 462 ust. 8 ustawy Pzp: Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.
Gdyby więc wykonawca zlecił podwykonawcy cokolwiek, co nie byłoby zgodne z zamówieniem, to i tak ponosiłby odpowiedzialność za nieprawidłowe wykonanie zamówienia publicznego. Skoro tak, to 

Ważne

wymóg całkowitej zgodności nie jest niezbędny, a powoduje jedynie dodatkowy obowiązek po stronie zamawiającego, żeby tę zgodność odpowiednio zweryfikować (czyli powoduje konieczność zaangażowania do badania projektu i umowy podwykonawczej osób merytorycznie znających się na danym zakresie w celu oceny, czy rozwiązania z umowy podwykonawczej oraz umowy w sprawie zamówienia publicznego są tożsame).


2) Wymóg, aby wynagrodzenie podwykonawcy nie przekraczało wynagrodzenia wykonawcy za dany zakres prac lub robót.

Wartość i zasadność takiego wymagania należy podać w wątpliwość. Jeśli wymóg ten ma chronić zamawiającego (żeby nie „przepłacił” w sytuacji, gdyby wartość umowy podwykonawczej była wyższa niż wartość umowy z wykonawcą – za ten sam zakres – i wykonawca nie płaciłby podwykonawcy, wymuszając na zamawiającym zapłatę większej kwoty niż kwota przewidziana dla wykonawcy), ochrona ta (w odniesieniu do podwykonawców wykonujących roboty budowlane) zapewniona jest w art. 6471 § 3 k.c.: […] odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika […] z umowy. 

Jeżeli zaś ma chronić zamawiającego przed roszczeniami „poddostawców” i „podusługodawców”, którzy nie podlegają pod ograniczenie z art. 6471 § 3 k.c., to zamawiający musiałby przewidzieć, że „wymagania” te odnoszą się również do umów podwykonawczych w przedmiocie dostaw oraz usług (co do możliwości takiego zastrzeżenia, jak już wskazywano, istnieje rozbieżność w orzecznictwie). „Wymaganie” to jest bowiem szczególnie niepraktyczne obecnie, gdy ze względu na znaczne wzrosty cen i kosztów może się okazać, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy nie nadąża za tymi zmianami i w konsekwencji nie ma podmiotów, które podjęłyby się w...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy