Problemy ze składaniem ofert dodatkowych

Bilans ceny lub kosztu

Przytoczony powyżej przepis art. 91 ust. 4 Pzp dotyczy dwóch przypadków. Przypadek pierwszy to sytuacja gdy zamawiający nie może wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert. W takiej sytuacji zamawiający spośród ofert, które przedstawiają taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem.

Przypadek drugi to sytuacja gdy zamawiający nie może wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, a jednocześnie w złożonych ofertach została zaoferowana taka sama cena lub koszt. W takim przypadku zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli oferty przedstawiające taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, i o takiej samej cenie lub koszcie, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych.

Na podstawie art. 91 ust. 5 Pzp zamawiający wzywa również do złożenia ofert dodatkowych, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie. 

Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty 
ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, a wykonawcy wezwani do złożenia ofert dodatko-
wych, złożyli te oferty z taką samą ceną. 

W praktyce zamówieniowej

W przypadku złożenia ofert dodatkowych przez wykonawców, o których mowa w art. 91 ust. 4 Pzp, zamawiający unieważniają postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 5 Pzp (per analogiam; analogia legis). To, czy w przypadku złożenia ofert dodatkowych przez wykonawców, o których mowa w art. 91 ust. 4 Pzp, zamawiający unieważni postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 5 czy pkt 7 Pzp, nie ma żadnego znaczenia prawnego.

Niezłożenie w terminie określonym przez zamawiającego oferty dodatkowej powoduje, że zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty, uwzględniając cenę zaoferowaną pierwotnie przez wykonawcę, który nie złożył oferty dodatkowej w wyznaczonym terminie. Przepisy Pzp nie przewidują natomiast sankcji wobec wykonawcy, który nie złożył oferty dodatkowej.  

Z przepisu art. 91 ust. 4 Pzp wynika, iż ustalenie, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, następuje dopiero po dokonaniu badania i oceny ofert. Ustalenie bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert jest bowiem możliwe dopiero wówczas – po dokonaniu badania i oceny ofert. Oznacza to, iż ustalenie, że dwie lub więcej ofert przedstawiają taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, nie będzie możliwe przed poprawieniem w ofertach omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp (oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty). 

Oczywiste omyłki rachunkowe

Poprawienie w ofertach omyłek, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, to czynności wykonywane w toku badania ofert, a więc czynności poprzedzających ich ocenę. Ocena ofert dotyczy bowiem tylko tych niepodlegających odrzuceniu. Ustalenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu,
co do zasady, następuje w toku badania ofert.

Tym bardziej nie ma podstawy prawnej do uznania, że wezwanie do złożenia ofert dodatkowych może nastąpić po wezwaniu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Na podstawie tego przepisu zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. W art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp, a także w art. 24aa ust. 1 Pzp, jest mowa o jednym wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (przyjmując wykładnię językową). W takim przypadku wezwanie musiałoby nastąpić po dokonaniu badania i oceny ofert, a tym samym po ustaleniu bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert. 

Rażąco niska cena

W toku badania ofert zamawiający dokonuje również ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, dlatego 

Wydaje się to oczywiste z uwagi na treść przepisu art. 91 ust. 4 Pzp, który wskazuje: Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert. (...) zamawiający z tych ofert wybiera ofertę z najniższą ceną.

Ustalenie bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert również nie może nastąpić przed ustaleniem, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustalenia takiego dokonuje się w toku badania ofert, a więc również przed przystąpieniem do oceny ofert.

Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen lub kosztów wyższych niż w złożonych ofertach 
(art. 91 ust. 6 Pzp). Powstaje zatem pytanie, co będzie w sytuacji, gdy ceny lub koszty w złożonych ofertach również będą wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia?

W takim przypadku konieczne jest zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują, czy zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, powinno nastąpić przed poprawieniem omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, czy po ich poprawieniu. 

Zamawiający, chcąc jednak mieć pewność, że jego wezwanie odniesie zamierzony skutek i wykonawca złoży wyjaśnienia, w tym dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu, powinien przed zwróceniem się do wykonawcy o złożenie takiego wyjaśnienia i poprawić w ofercie omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. W przeciwnym razie wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, mógłby w złożonych wyjaśnieniach poinformować zamawiającego, że gdyby zamawiający poprawił w jego ofercie omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, jego oferta nie zawierałaby rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Dowody na wyliczenie ceny

Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w ofertach przedstawiających taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, jeżeli w złożonych ofertach oraz ofertach dodatkowych wykonawcy zaoferowali taką samą cenę lub koszt. Z użytego w art. 90 ust. 1 Pzp sformułowania – jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów – nie wynika, że przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w toku badania ofert lub do ofert, o których mowa w art. 82 
ust. 1 Pzp, a nie znajduje zastosowania do ofert dodatkowych.

Przeciwne rozumienie tego przepisu prowadziłoby do niedorzeczności. Zamawiający musiałby godzić się na wybór oferty dodatkowej, która zawierałaby rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Z przepisu art. 91 ust. 5 Pzp wynika, że w takim przypadku zamawiający wzywa wykonawców do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych. Użyte w art. 91 ust. 5 Pzp wyrażenia „zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie” i „wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych”, nie oznacza, że chodzi tu o cenę lub koszt podany w ofercie przed badaniem ofert. W przeciwnym razie (np. w zamówieniu na roboty budowlane, gdy zamawiający przyjął formę kosztorysowego wynagrodzenia), zamawiający przed wezwaniem do złożenia ofert dodatkowych kierowałby się cenami z otwarcia ofert, podczas gdy po poprawieniu np. oczywistych omyłek rachunkowych nie byłoby ofert o takiej samej cenie.

Cel zastosowania art. 26 ust. 2f Pzp

Zgodnie z ww. przepisem Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.  

Przypadek pierwszy to sytuacja, gdy wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Przypadek drugi to sytuacja, gdy zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne w stosunku  do złożonych uprzednio oświadczeń lub dokumentów.

Jak należy interpretować sformułowanie: Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia? W motywie 84. dyrektywy 2014/24/UE
wyjaśniono na podstawie przykładów, jakie okoliczności obiektywne mogą przesądzić o konieczności skierowania wezwania do wykonawców o środki dowodowe, stwierdzając: Oferent, któremu postanowiono udzielić zamówienia, powinien być jednak zobowiązany do przedstawienia stosownych dowodów, a instytucje zamawiające nie powinny zawierać umów z oferentami, którzy nie są w stanie tego zrobić. Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. Może to w szczególności dotyczyć procedur dwustopniowych – procedur ograniczonych, procedur konkurencyjnych z negocjacjami, dialogów konkurencyjnych oraz partnerstwa innowacyjnego – w ramach którego instytucje zamawiające korzystają z możliwości ograniczania liczby kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. Wymóg przedłożenia dokumentów potwierdzających w chwili kwalifikacji zapraszanych kandydatów może być uzasadniony, 
by nie dopuścić do zaproszenia przez instytucje zamawiające kandydatów, którzy następnie nie są w stanie przedłożyć tych dokumentów na etapie udzielania zamówienia, tym samym uniemożliwiając udział kwalifikującym się kandydatom.

W opinii prawnej pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp” Urząd Zamówień Publicznych analogicznie zwraca uwagę: Przepis art. 26 ust. 2f Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym przepisy art. 26 ust. 1 i 2 Pzp. 
Powoływanie się przez zamawiającego na art. 26 ust. 2f Pzp w sytuacjach innych – niż jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia – celem pozyskania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawcy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, będzie działaniem niezgodnym z tym przepisem.

Przepis art. 26 ust. 2f Pzp umożliwia wezwanie wykonawcy do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zastosowanie art. 26 ust. 2f Pzp do potwierdzenia aktualności dokumentu ma odrębne znaczenie od omówionej powyżej zasady wzywania wykonawców o dokumenty na każdym etapie postępowania. Skorzystanie w tym celu z art. 26 ust. 2f Pzp również możliwe jest tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający, wyrażając zamiar skorzystania z przepisu, winien mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę dokumentów. Uzasadnioną wątpliwość, w zależności od konkretnego stanu faktycznego, może wywołać np. informacja medialna czy informacja pozyskana od innych wykonawców itp. Skutkiem powzięcia wiadomości o braku aktualności dokumentu jest konieczność dokonania oceny, czy wezwanie wykonawcy o dokument aktualny jest niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Taka niezbędność zaistnieje niewątpliwie wtedy, gdy pojawia się ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy, który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia. Z tego też tytułu zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia lub dokumentu aktualnego.

Oznacza to, że oświadczenia lub dokumenty przedkładane na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp winny potwierdzać aktualny stan rzeczy, tj. potwierdzający określone dane (informacje) już po wezwaniu w trybie 26 ust. 2f Pzp. Oświadczenia lub dokumenty przedkładane zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp muszą potwierdzać stan obecny. Zwrócić należy uwagę, że nie bez przyczyny ustawodawca poprzestał na stwierdzeniu „aktualności” dokumentu, nie przywołując tutaj ani treści art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, ani nie odwołał się do treści art. 25 ust. 1 Pzp i pośrednio do treści rozporządzenia o dokumentach. Posługując się przykładem, oznacza to, że wykonawca, który przedłożył stosowny dokument potwierdzający niepodleganie wykluczeniu zgodnie z art. 26 ust. 1(2) Pzp (np. zaświadczenie ZUS wystawione 2 miesiące przed upływem terminu składania ofert), nie może w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f Pzp przedłożyć ponownie tego samego dokumentu, argumentując, że jest on wciąż aktualny. Zasadne jest z kolei wystąpienie przez wykonawcę do odpowiedniego organu, celem pozyskania zaktualizowanego dokumentu i przedłożenie go zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp.