Procedura odwrócona

Ustawa – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. poz. 2019), której wejście w życie ma nastąpić w dniu 1 stycznia 2021 r. – w znacznym stopniu uszczegóławia mechanizm procedury odwróconej.

Cel oraz istota procedury odwróconej

Celem, który przyświecał ustawodawcy, gdy wprowadzał do ustawy Pzp instytucję procedury odwróconej, było skrócenie czasu trwania postępowania przetargowego poprzez zwolnienie zamawiającego z obowiązku weryfikacji wszystkich złożonych ofert. Jak wskazuje się w doktrynie, wdrożenie przez ustawodawcę procedury odwróconej do polskiego systemu zamówień publicznych jest spełnieniem jednego z częściej podnoszonych postulatów w zakresie uelastyczniania procedury3. Obecne uregulowania stanowią także wyraz transpozycji dyrektywy w sprawie zamówień, która nakazuje, by w przypadku stosowania mechanizmu procedury odwróconej instytucje zamawiające zapewniały bezstronne oraz przejrzyste sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikację spełnienia warunków kwalifikacji. Chodzi o to, aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien zostać wykluczony lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny procedura odwrócona stanowi przeciwieństwo klasycznego trybu prowadzącego do wyboru najkorzystniejszej oferty. Tradycyjny sposób oceny ofert polega na wstępnym zbadaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz istnienia podstaw wykluczenia, a następnie na zbadaniu zgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dokonaniu oceny ofert na podstawie kryteriów4. 

W tej fazie dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty oraz kryteriów oceny opisanych w SIWZ, by następnie jedynie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ocenić wykonawcę w zakresie spełniania wymogów podmiotowych, tj. bada oświadczenie wstępne oraz żąda przedłożenia innych dokumentów5. P. Granecki wskazuje, że w przypadku procedury odwróconej mamy w istocie do czynienia z trzema etapami: 
(I) etap wstępny (m.in. weryfikacja pełnomocnictw oraz podpisów),
(II) etap przedmiotowej oceny ofert,
(III) etap podmiotowej oceny wykonawcy, którego oferta została wstępnie uznana za najkorzystniejszą6.

Aktualne regulacje

Zgodnie z aktualnie obowiązującą treścią art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Z powyższego wynika, że procedura odwrócona odnosi się do sposobu oceny ofert, ale wyłącznie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Podkreślenia wymaga, iż aby mogło dojść do wdrożenia mechanizmu procedury odwróconej, SIWZ lub ogłoszenie o zamówieniu musi przewidywać takie rozwiązanie. 

Stosując procedurę odwróconą, zamawiający rozpoczyna od badania podstaw odrzucenia oferty. W toku badania zamawiający dokonuje m.in. oceny ważności oferty, jej zgodności z SIWZ, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy uzupełnienia pełnomocnictwa. Następnie oferty, które nie zostały odrzucone, podlegają ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ. Oferta, która otrzyma największą liczbę punktów, jest rozpatrywana pod kątem braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Badanie rozpoczyna się od weryfikacji oświadczeń, które zostały złożone razem z ofertą. Na dalszym etapie wykonawca wzywany jest do złożenia odpowiednich dokumentów i oświadczeń potwierdzających stan rzeczy zawarty w oświadczeniu wstępnym, by następnie potwierdzić spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego przez przedłożenie stosownej dokumentacji7. 

Po pozytywnej weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, oraz ostatecznej ocenie zgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego, dokonuje on wyboru8. 

Zgodnie z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. KIO wielokrotnie nawiązywała w swoim orzecznictwie do art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp. W jednym z nich wskazała, iż „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy10. 

Ustawodawca dopiero na tym etapie postępowania dopuszcza możliwość zweryfikowania następnego w kolejności wykonawcy, który uzyskał najwyższą ocenę spośród pozostałych ofert. Sformułowanie „może zbadać”, jakim posługuje się ustawodawca, wskazuje na uprawnienie wykonawcy do przeprowadzenia takiej czynności oraz wybrania oferty następnej w kolejności. Celem ustawodawcy nie było nałożenie na zamawiającego obowiązku wyboru, a co za tym idzie kolejny w klasyfikacji oceny ofert wykonawca nie może domagać się nakazania zamawiającemu zastosowania owej procedury11.

A. Szyszkowski stoi na stanowisku, że w przypadku uchylania się wykonawcy, którego oferta została zakwalifikowana jako najkorzystniejsza, zamawiający może ponownie dokonać przeliczenia punktacji, ponieważ oferta najwyżej ocenionego wykonawcy nie byłaby już brana pod uwagę i jej brak przy zastosowaniu kryteriów proporcjonalnych mógłby skutkować zmianami w rankingu13.

Procedura odwrócona po 1 stycznia 2021 r.

Nowa ustawa Pzp reguluje mechanizm procedury odwróconej w art. 139, zgodnie z którym zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ)14 lub ogłoszeniu o zamówieniu. 

W takiej sytuacji wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w formie JEDZ, jeżeli zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Art. 263 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 24aa ust. 2 aktualnie obowiązującej ustawy. Z jego treści wynika, iż w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców albo unieważnić postępowanie. 

Podobieństwa i różnice

Już na pierwszy rzut oka widać, że regulacja dotycząca procedury odwróconej zawarta w nowym Pzp jest bardziej kompleksowa. Ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych wskazuje, iż: (…) W ustawie proponuje się doprecyzowanie w przepisach właściwych dla przetargu nieograniczonego regulacji stanowiącej o tzw. procedurze odwróconej, dopuszczalnej jedynie dla tego trybu (obecnie unormowanej w art. 24aa ustawy Pzp). Owo uszczegółowienie jest widoczne już w samej konstrukcji przepisu, który otrzymał dwa dodatkowe ustępy w stosunku do art. 24aa ustawy Pzp.

W dalszej części wskazano, iż: (…) w celu uelastycznienia i odformalizowania tej procedury projektuje się zgodnie z art. 139 ust. 2 projektu ustawy, że wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona15.

Kolejna ze zmian to wyłączenie obowiązku składania wraz z ofertą oświadczenia w formie JEDZ przez wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane na liście rankingowej poniżej pierwszego miejsca, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Przebieg procedury odwróconej, w zależności od tego, czy złożenie JEDZ będzie wymagane, prezentuje tabela 1.
 

Wprowadzony został ponadto zwrot kwalifikacja podmiotowa, który wprost odnosi się do etapu podmiotowej oceny wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

W art. 139 ust. 4 nowego Pzp wprowadzono regulację, która wyjaśnia wątpliwości przedstawicieli doktryny dotyczące powtarzania procedury wobec wykonawców, którzy zostali sklasyfikowani na liście rankingowej na miejscach niższych niż drugie, w przypadku gdyby także drugi wykonawca uchylał się od podpisania umowy lub nie wnosił wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z tym przepisem, procedura ponownego badania i oceny ofert trwa do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Jeśli chodzi o art. 263 nowego Pzp, to stanowi on odpowiednik art. 24aa ustawy Pzp. Zmiana polega na rozszerzeniu katalogu wykonawców, wobec których zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert. W obowiązującej ustawie Pzp przepis stanowił o wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, natomiast w nowym Pzp zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców. 

Nowa ustawa Pzp przewiduje alternatywną możliwość unieważnienia postępowania w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Podsumowanie

Zmiany wprowadzone przez ustawodawcę w nowym Pzp należy ocenić pozytywnie. Cel regulacji, jakim jest uszczegółowienie mechanizmu procedury odwróconej, zdaje się osiągnięty. Racjonalne zdaje się także wyjaśnienie części wątpliwości, na które zwracają uwagę przedstawiciele doktryny, m.in. w zakresie dopuszczalności ponownego badania oraz oceny pozostałych w postępowaniu wykonawców w przypadku uchylania się wykonawców składających oferty ocenione najkorzystniej. Jak wskazuje sam ustawodawca, należy pamiętać, że wszystkie zmiany zostały wprowadzone, mając na uwadze charakter postępowania odwróconego, które cechuje elastyczność oraz znaczny stopień odformalizowania.

Przypisy:

1. Dz. U. 2016 poz. 1020;
2. Dz. Urz. UE. L Nr 94, s. 65.
3. A. Szyszkowski, Prawo zamówień publicznych. Procedura odwrócona. Komentarz, SIP Legalis, 2017.
4. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019.
5. M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, s. 182–183.
6. P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2016.
7. J. Pieróg, Ibidem.
8. M. Jaworska, [w:] M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 12, 2020.
9. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2020 r., sygn. KIO 518/20.
10. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r., sygn. KIO 311/16.
11. J. Pieróg, Ibidem.
12. Ibidem.
13. A. Szyszkowski, Ibidem.
14. Od 1 stycznia 2021 termin „specyfikacja istotnych warunków zamówienia” zostanie zastąpiony terminem „specyfikacja warunków zamówienia” – vide: art. 133 nowego PZP.
15. Rządowy projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624, Uzasadnienie.
16. A. Szyszkowski, Ibidem.