Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kompendium nowego Pzp

1 października 2020

NR 186 (Październik 2020)

Procedura odwrócona

53

Procedura odwrócona uregulowana w art. 24aa ustawy – Prawo zamówień publicznych została wprowadzona do polskiego systemu prawnego na mocy ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Pzp oraz niektórych innych ustaw1, stanowiąc jednocześnie implementację art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE2, który umożliwia instytucjom zamawiającym podejmowanie decyzji o ocenie ofert w ramach kryterium oceny oraz odrzucenia przed etapem badania i oceny zdolności podmiotowej wykonawcy.

Ustawa – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. poz. 2019), której wejście w życie ma nastąpić w dniu 1 stycznia 2021 r. – w znacznym stopniu uszczegóławia mechanizm procedury odwróconej.

POLECAMY

Cel oraz istota procedury odwróconej

Celem, który przyświecał ustawodawcy, gdy wprowadzał do ustawy Pzp instytucję procedury odwróconej, było skrócenie czasu trwania postępowania przetargowego poprzez zwolnienie zamawiającego z obowiązku weryfikacji wszystkich złożonych ofert. Jak wskazuje się w doktrynie, wdrożenie przez ustawodawcę procedury odwróconej do polskiego systemu zamówień publicznych jest spełnieniem jednego z częściej podnoszonych postulatów w zakresie uelastyczniania procedury3. Obecne uregulowania stanowią także wyraz transpozycji dyrektywy w sprawie zamówień, która nakazuje, by w przypadku stosowania mechanizmu procedury odwróconej instytucje zamawiające zapewniały bezstronne oraz przejrzyste sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikację spełnienia warunków kwalifikacji. Chodzi o to, aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien zostać wykluczony lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny procedura odwrócona stanowi przeciwieństwo klasycznego trybu prowadzącego do wyboru najkorzystniejszej oferty. Tradycyjny sposób oceny ofert polega na wstępnym zbadaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz istnienia podstaw wykluczenia, a następnie na zbadaniu zgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dokonaniu oceny ofert na podstawie kryteriów4. 

Ważne

W przypadku mechanizmu uregulowanego w art. 24aa ustawy Pzp oraz art. 139 nowego Pzp, na etapie oceny ofert zamawiający nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców oraz nie weryfikuje wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ).


W tej fazie dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty oraz kryteriów oceny opisanych w SIWZ, by następnie jedynie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ocenić wykonawcę w zakresie spełniania wymogów podmiotowych, tj. bada oświadczenie wstępne oraz żąda przedłożenia innych dokumentów5. P. Granecki wskazuje, że w przypadku procedury odwróconej mamy w istocie do czynienia z trzema etapami: 
(I) etap wstępny (m.in. weryfikacja pełnomocnictw oraz podpisów),
(II) etap przedmiotowej oceny ofert,
(III) etap podmiotowej oceny wykonawcy, którego oferta została wstępnie uznana za najkorzystniejszą6.

Aktualne regulacje

Zgodnie z aktualnie obowiązującą treścią art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Z powyższego wynika, że procedura odwrócona odnosi się do sposobu oceny ofert, ale wyłącznie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Podkreślenia wymaga, iż aby mogło dojść do wdrożenia mechanizmu procedury odwróconej, SIWZ lub ogłoszenie o zamówieniu musi przewidywać takie rozwiązanie. 

Stosując procedurę odwróconą, zamawiający rozpoczyna od badania podstaw odrzucenia oferty. W toku badania zamawiający dokonuje m.in. oceny ważności oferty, jej zgodności z SIWZ, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy uzupełnienia pełnomocnictwa. Następnie oferty, które nie zostały odrzucone, podlegają ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ. Oferta, która otrzyma największą liczbę punktów, jest rozpatrywana pod kątem braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Badanie rozpoczyna się od weryfikacji oświadczeń, które zostały złożone razem z ofertą. Na dalszym etapie wykonawca wzywany jest do złożenia odpowiednich dokumentów i oświadczeń potwierdzających stan rzeczy zawarty w oświadczeniu wstępnym, by następnie potwierdzić spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego przez przedłożenie stosownej dokumentacji7. 

Po pozytywnej weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, oraz ostatecznej ocenie zgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego, dokonuje on wyboru8. 

Ważne

Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie podkreślała niejednokrotnie, iż określenia użyte w art. 24aa ustawy Pzp, tj. „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zwrot „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” – zdaniem Izby – powinien być rozumiany jako oferta, która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez zamawiającego najwyżej. Natomiast aby można było mówić o „ofercie najkorzystniejszej”, zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu9.


Zgodnie z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. KIO wielokrotnie nawiązywała w swoim orzecznictwie do art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp. W jednym z nich wskazała, iż „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy10. 

Ustawodawca dopiero na tym etapie postępowania dopuszcza możliwość zweryfikowania następnego w kolejności wykonawcy, który uzyskał najwyższą ocenę spośród pozostałych ofert. Sformułowanie „może zbadać”, jakim posługuje się ustawodawca, wskazuje na uprawnienie wykonawcy do przeprowadzenia takiej czynności oraz wybrania oferty następnej w kolejności. Celem ustawodawcy nie było nałożenie na zamawiającego obowiązku wyboru, a co za tym idzie kolejny w klasyfikacji oceny ofert wykonawca nie może domagać się nakazania zamawiającemu zastosowania owej procedury11.

Ważne

Wśród przedstawicieli doktryny panuje pogląd, zgodnie z którym powyższy przepis nie zezwala na powtarzanie takiej procedury wobec kolejnych wykonawców w przypadku, gdyby także drugi wykonawca uchylał się od podpisania umowy lub nie wnosił wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy12.


A. Szyszkowski stoi na stanowisku, że w przypadku uchylania się wykonawcy, którego oferta została zakwalifikowana jako najkorzystniejsza, zamawiający może ponownie dokonać przeliczenia punktacji, ponieważ oferta najwyżej ocenionego wykonawcy nie byłaby już brana pod uwagę i jej brak przy zastosowaniu kryteriów proporcjonalnych mógłby skutkować zmianami w rankingu13.

Procedura odwrócona po 1 stycznia 2021 r.

Nowa ustawa Pzp reguluje mechanizm procedury odwróconej w art. 139, zgodnie z którym zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ)14 lub ogłoszeniu o zamówieniu. 

W takiej sytuacji wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w formie JEDZ, jeżeli zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Ważne

Jeżeli wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia w formie JEDZ, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców. Następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.


Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

Art. 263 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 24aa ust. 2 aktualnie obowiązującej ustawy. Z jego treści wynika, iż w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców albo unieważnić postępowanie. 

Podobieństwa i różnice

Już na pierwszy rzut oka widać, że regulacja dotycząca procedury odwróconej zawarta w nowym Pzp jest bardziej kompleksowa. Ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy – Prawo zamówień public...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy