Procedura odwrócona – czy uprości postępowanie o zamówienie

Służyć ma ona uproszczeniu i przyspieszeniu procesu udzielania zamówień, zatem sam zamysł, jako taki, należy ocenić pozytywnie. Niestety brzmienie przepisu art. 24aa Pzp budzi jednocześnie pewne wątpliwości, co spowodowało istotne rozbieżności w jego stosowaniu. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż bardzo znaczący odsetek postępowań jest prowadzonych właśnie w tym reżimie, ich rozstrzygnięcie staje się problemem palącym.

Procedura odwrócona – podstawowe regulacje

Źródłem dla polskich rozwiązań jest art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64 dyrektywy. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 dyrektywy lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucje zamawiające.

Zgodnie z dyspozycją art. 24aa Pzp, który stanowić ma transpozycję do polskiego porządku prawnego ww. regulacji europejskiej: zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu (ust. 1).

Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert (ust. 2).

Kiedy zamawiający może skorzystać z procedury odwróconej?

Jak wynika z powyższego, procedura odwrócona może być stosowana w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. Oznacza to – po pierwsze – że mamy do czynienia z regulacją kształtującą uprawnienie zamawiających, a nie ich obowiązek. Po drugie – w pozostałych trybach ustawowych przeprowadzenie postępowania na podstawie procedury odwróconej nie jest dopuszczalne. Ponadto warunkiem koniecznym skorzystania z tego reżimu jest przewidzenie takiej możliwości w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Czy można odstąpić od procedury odwróconej po wszczęciu postępowania?

Pojawia się jednak pytanie, czy jeżeli zamawiający, zgodnie z regulacją art. 24aa ust. 1 Pzp, przewidział w SIWZ (lub ogłoszeniu) możliwość zastosowania procedury odwróconej, to ma prawo z niej skorzystać (może), czy jest do tego zobligowany?

Czy jednak zamawiający, wprowadzając taką możliwość, podejmuje decyzję dopiero po etapie składania ofert, znając już liczbę wykonawców biorących udział w postępowaniu, co oznaczałoby swobodny powrót do zasad klasycznych?

Stanowisko w tej kwestii zajął UZP, wyrażając pogląd o możliwości zmiany przez zamawiającego pierwotnego zamysłu, w ramach odpowiedzi na pytanie: Czy zamawiający, przewidując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu tzw. procedurę odwróconą, może od niej następnie odstąpić?

Jak wynika z ww. odpowiedzi: (…) zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający ma prawo przewidzieć zastosowanie tzw. procedury odwróconej w ramach prowadzonego przetargu nieograniczonego. Brak przewidzenia zastosowania tej procedury, zgodnie z ww. przepisem ustawy Pzp, z całą pewnością uniemożliwia zamawiającemu skorzystanie z udogodnień przewidzianych tym przepisem. W sytuacji odwrotnej jednak, kiedy zamawiający przewidział możliwość zastosowania tzw. procedury odwróconej, a następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwierdza, że jest to nieuzasadnione z jakichś względów czy niecelowe (np. w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta), może odstąpić od stosowania tej procedury. Na powyższe rozumienie przepisu wskazuje określenie: „możliwość” skorzystania z tzw. procedury odwróconej, a więc uprawnienia występującego po stronie zamawiającego¹.

W mojej ocenie powyższe nie jest jednak takie oczywiste. Teoretycznie zastosowanie jednej lub drugiej procedury może mieć bowiem wpływ na wynik postępowania. W procedurze klasycznej zamawiający sporządza swój wewnętrzny ranking, nie uwzględniając ofert wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu, a w procedurze objętej regulacją art. 24aa Pzp badaniu i ocenie przedmiotowej podlegają wszystkie złożone oferty, co może odmiennie oddziaływać na stan faktyczny i prawny kształtujący się w postępowaniu. Również zamiar wykonawców w przedmiocie przystąpienia do postępowania może być uwarunkowany okolicznością, czy ma ono być prowadzone klasycznie, czy też w reżimie odwróconym.

Odwrócenie kolejności

Jak już wskazano powyżej, na mocy art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający może najpierw dokonać wstępnej oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oznacza to poprzedzenie weryfikacji podmiotowej wykonawców oceną merytoryczną złożonych przez nich ofert, czyli możliwość dokonania pierwszego, wstępnego usystematyzowania ofert w kolejności od najkorzystniejszej do najmniej korzystnej, bez uprzedniej oceny JEDZ (oświadczenia „zwykłego” w postępowaniu o wartości poniżej progów) i złożonych w nim oświadczeń.

Takie stanowisko zajął także UZP w odpowiedzi na pytanie: Czy w przetargu nieograniczonym, gdy zamawiający zdecyduje się na procedurę, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp, wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp?

Wskazał, że: (…) w przypadku procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp (tzw. procedura odwrócona), stosownie do treści art. 25a ust. 1 Pzp wykonawca dołącza do oferty oświadczenie aktualne na dzień składania ofert w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…). W przypadku prowadzenia postępowania w procedurze odwróconej obowiązują takie same zasady jak w każdym postępowaniu, jeśli chodzi o załączenie wskazanych oświadczeń do oferty, tj. oświadczenia są składane wraz z ofertą, choć w tej szczególnej procedurze podlegają ocenie dopiero na zakończenie oceny ofert, i to wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej)².

W mojej ocenie również oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, o których mowa w art. 24 ust. 11 Pzp, nie podlegają w tym przypadku badaniu – jest to bowiem element oceny podmiotowej wykonawcy – zob. art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.  Niemniej jednak nie należy ignorować okoliczności, iż odmiennie ocenił tę kwestię UZP w ramach przeprowadzonej kontroli, uznając brak weryfikacji przez zamawiającego tego oświadczenia za naruszenie, choć pozostające bez wpływu na wynik postępowania. W stanie faktycznym postępowania dwóch wykonawców nie złożyło w ustawowym terminie przedmiotowego oświadczenia. Zamawiający w złożonych wyjaśnieniach uzasadnił odstąpienie od zastosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp okolicznością, iż: w postępowaniu zastosowano procedurę określoną w art. 24 aa ustawy. W konsekwencji kontrolujący zajął następujące stanowisko: (…) W świetle art. 24 ust. 11 Pzp wykonawca, w terminie trzech dni od dnia przekazania informacji o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo od informacji z otwarcia ofert przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższy przepis stosuje się w połączeniu z normą wyrażoną w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, który to przepis nakazuje wykluczenie wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące miedzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Obydwa ww. przepisy mają na celu przeciwdziałać naruszaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez składanie kilku ofert/ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez podmioty dzielące jeden ośrodek decyzyjny (w ramach grupy kapitałowej) w tym samym postępowaniu (w tej samej części zamówienia). Konieczne jest przy tym złożenie ww. oświadczenia przez wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, aby możliwe było zbadanie istniejących między nimi powiązań, w tym także ewentualnych powiązań z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona.

Artykuł 24 ust. 1 pkt 23 Pzp znajduje zatem zastosowanie w przypadku złożenia przynajmniej dwóch ofert. Z powyższego wynika, że zastosowanie przez zamawiającego procedury odwróconej, określonej w art. 24 aa Pzp nie zwalnia go z obowiązku badania wykonawców pod kątem podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp w każdym przypadku, gdy złożono przynajmniej dwie oferty.

(…) przepis art. 24 ust. 11 Pzp wskazuje termin o charakterze instrukcyjnym, po upływie którego zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia ww. oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zamawiający stosuje zatem art. 26 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca m.in. nie złożył oświadczenia lub dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 11 Pzp. Tym samym zamawiający, nie wzywając wykonawców XXX oraz YYY do uzupełnienia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Powyższe naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania³.

Czy ocena ofert obejmuje także ich badanie?

Pomimo przejrzystości art. 24aa ust. 1 Pzp w odniesieniu do powyższego pojawia się pytanie, jak należy rozumieć pojęcie oceny ofert. Mając na uwadze, że w procedurze klasycznej czynność tę poprzedza badanie ofert, oraz uwzględniając racjonalność ustawodawcy, który dla określenia tych samych elementów używa jednolitego nazewnictwa, należałoby dojść do wniosku, iż oferty są jedynie oceniane w ramach kryteriów oceny (czyli z pominięciem badania, czy nie podlegają odrzuceniu). Wydaje się jednak, że nie taki był zamysł ustawodawcy i pomimo braku konsekwencji ocena ofert w rozumieniu tego przepisu obejmuje również ich badanie w zakresie odrzucenia. Jak bowiem podkreślił UZP w jednej ze swoich odpowiedzi na pytania dotyczące nowelizacji (Na czym w praktyce polega tzw. procedura odwrócona uregulowana w art. 24aa ustawy):

(…) procedura ta polega zatem na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp⁴.

Nieco odmiennie jednak ocenił tę kwestię skład orzekający KIO, w wyroku z dnia 2 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 100/17, KIO 99/17):

Zamawiający w ramach czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert dokonuje ustalenia, która ze złożonych ofert jest ofertą najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny przewidziane w treści SIWZ, a następnie bada, czy jej treść jest zgodna z treścią SIWZ (zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ) i ocenia, czy wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, spełnia warunki podmiotowe oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania, badając oświadczenia własne wykonawcy złożone w ramach jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej JEDZ), a następnie wzywa tego wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych przed udzieleniem zamówienia. Trudno ten pogląd podzielić.

Ranking wykonawców – oferty podlegające odrzuceniu

Za tożsamym, jak wyrażone przez UZP w przywołanej powyżej opinii, stanowiskiem opowiedział się także Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II Ca 1461/16), dodatkowo zwracając uwagę na fakt, iż ofert odrzuconych nie uwzględnia się następnie w „rankingu”. Jak wynika z uzasadnienia ww. orzeczenia: (…) w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może skorzystać z dwóch rodzajów procedury badania i oceny ofert prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej: procedury zasadniczej albo procedury odwróconej, uregulowanej w art. 24 aa Pzp, której możliwość zastosowania wprowadziła do Pzp ustawa nowelizująca. Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Stosując procedurę odwróconą, zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ramach tej procedury,

Różnica między procedurą zasadniczą a procedurą odwróconą sprowadza się zatem do tego, że w ramach tej drugiej zamawiający nie dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania wobec wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu. W przeciwieństwie do procedury zasadniczej, zamawiający dokonuje więc oceny podmiotowej pod kątem przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej (por. art. 26 ust. 1 i 2 Pzp). (…) Jednocześnie, niezależnie od zastosowanej procedury, na zamawiającym spoczywa kategoryczny obowiązek ustalenia, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, gdyż przepis art. 89 ust. 1 Pzp ma charakter normy ius cogens. Odrzucona oferta nie jest poddawana ocenie na podstawie ustalonych przez zamawiające-go kryteriów oceny ofert, gdyż nie przechodzi do kolejnej fazy – oceny ofert pod kątem ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.(…).

Za nieuwzględnianiem w rankingu ofert odrzuconych opowiedział się również skład orzekający w wyroku KIO z 14 grudnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2245/16), zgodnie z którym:

(…) niewłaściwym w świetle przepisu art. 24aa Pzp, do którego zamawiający odwoływał się w SIWZ, a także z punktu celowości tak podjętych działań, wydaje się dokonanie oceny oferty (przypisanie jej odpowiedniej liczby punktów w ramach poszczególnych kryteriów oceny i na tej podstawie umiejscowienie jej w odpowiednim szeregu ocenionych ofert), która zgodnie z ustaleniami samego zamawiającego miała zostać odrzucona, czego zresztą zamawiający ostatecznie dokonał.

Co ustawodawca planował – uregulować art. 24aa ust. 2? Zgodnie z dyspozycją art. 24aa ust. 2 Pzp: jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.

Również w przypadku tej części przepisu dostrzec można w działaniach legislacyjnych ustawodawcy pewną niekonsekwencję. Z jednej strony poprzez odesłanie do ust. 1 mowa jest o wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (a nie wybrana!), co byłoby spójne z ust. 1 i wskazywałoby, że nadal mamy do czynienia z fazą przed formalnym wyborem oferty najkorzystniejszej. W przeciwnym razie racjonalny ustawodawca posłużyłby się sformułowaniem użytym w art. 94 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym: jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się (…).

Z drugiej natomiast, w dalszej części zdania, jest mowa o uchylaniu się przez tego wykonawcę od zawarcia umowy lub braku wniesienia przez niego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co wydaje się wskazywać na etap po formalnym wyborze oferty najkorzystniejszej. Uchylanie się od zawarcia umowy nie jest bowiem możliwe przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ponieważ skuteczne roszczenie o zawarcie umowy powstaje po stronie wykonawcy dopiero po prawidłowym wyborze jego oferty. O wnoszeniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed wyborem również nie może być mowy.

Gdyby regulacja art. 24aa ust. 2 Pzp miała dotyczyć etapu po formalnym wyborze oferty najkorzystniejszej (na co mogłyby wskazywać ww. zwroty), oznaczałoby to, że na potrzeby procedury odwróconej wprowadzony został przepis szczególny do regulacji art. 94 ust. 3 Pzp.

Lista rankingowa

Czy zamawiający może „wybrać” wykonawcę zajmującego następną pozycję na „liście rankingowej”, czy ma obowiązek dokonywać ponownej weryfikacji pozostałych wykonawców?

Niezależnie od wskazanych powyżej wątpliwości rozstrzygnięcia wymaga kolejna kwestia. A mianowicie – po ustaleniu, że najwyżej sklasyfikowany wykonawca (na etapie poprzedzającym wybór) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (tj. po zastosowaniu wobec niego procedury z art. 26 ust. 1 lub 2 oraz art. 26 ust. 3 i/lub 4 Pzp), powstaje wątpliwość, co dalej? Czy zamawiający powinien poprosić następnego wykonawcę, zgodnie z dotychczasowym rankingiem? Czy też powtórzyć ocenę ofert i według nowego rankingu wezwać do przedłożenia dokumentów pierwszego w kolejności?

Rozstrzygnięcie tej wątpliwości ma natomiast doniosłe znaczenie, gdyż w tych postępowaniach, w których dużą wagę będą miały pozacenowe kryteria oceny ofert, przyjęcie jednej lub drugiej koncepcji może mieć wpływ na wynik.

Wykonawcy sklasyfikowani w rankingu na dalszych pozycjach

Rozstrzygnięcia wymaga także, czy możliwość wyboru kolejnego wykonawcy ma charakter jednorazowy (w tym sensie, że dotyczyć może wyłącznie kolejnego wykonawcy), czy może objąć również oferentów sklasyfikowanych na dalszych pozycjach. Innymi słowy, czy jeżeli wykonawca zaklasyfikowany na drugiej pozycji (niezależnie od przyjęcia, czy klasyfikacja ta odbędzie się na podstawie pierwszego, czy powtórzonego rankingu) również nie przedstawi dokumentów albo przedstawione przez niego dokumenty nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, to zamawiający może sformułować stosowne wezwanie do wykonawców, których oferta została sklasyfikowana na trzeciej i kolejnych pozycjach? Przepis art. 24aa ust. 2 Pzp nie zawiera bowiem w tym zakresie jakichkolwiek wytycznych.

W takim przypadku pojawia się jednak następne pytanie: Czy zamawiający ma prawo wzywać kolejnych wykonawców do przedłożenia dokumentów podmiotowych, czy jest to jego obowiązek? Zamawiający powinien przecież prowadzić postępowanie w celu wyboru najkorzystniejszej oferty mieszczącej się w jego budżecie, czyli której cena nie przekracza kwoty, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp zamawiający odczytuje przed otwarciem ofert. Wydaje się zatem, choć trudno to wywieść z przepisów wprost, że w związku z regulacją art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający będzie musiał dokonywać weryfikacji podmiotowej wszystkich kolejnych wykonawców, których ceny ofert nie będą przekraczać kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.