Zamówienie w sytuacji wyjątkowej

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła zmian do brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, określającego przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki w tzw. sytuacji wyjątkowej. Zamawiający nadal może udzielić zamówienia z wolnej ręki, gdy ze względu na wyjątkową sytuację, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Uprawnienie zamawiającego do udzielenia zamówienia na podstawie wymienionego wyżej artykułu uzależnione jest od łącznego spełnienia następujących warunków:

• wystąpienia wyjątkowej sytuacji,
• tego, aby przedmiotowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
• niemożności wcześniejszego przewidzenia ww. sytuacji,
• konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia,
• braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów.

Przy interpretacji art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, poza dotychczasowym orzecznictwem krajowym, odwołać należałoby się obecnie także do dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności przepisu art. 32 ust. 2 lit. c, regulującego przesłanki zastosowania tzw. procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji.

Wyjątkowość sytuacji

W orzecznictwie wyjątkowość sytuacji, o której mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, utożsamia się z reguły z rzadkością występowania zjawiska, szczególnością, osobliwością dotyczącą okoliczności nadzwyczajnych, to jest takich, które nie mają charakteru typowych, przeciętnie spotykanych i statystycznie oczekiwanych. Niezależnie od powyższego, wyjątkowość nie powinna kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi (uchwała KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 2/15).

Przyczyny nieleżące po stronie zamawiającego

W świetle brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie powinno budzić wątpliwości, że poza spełnieniem pozostałych przesłanek, o których mówi analizowany przepis, sytuacja wymagająca udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może być spowodowana działaniem lub zaniechaniem zamawiającego, lecz konsekwencją zdarzeń o charakterze w zasadzie zewnętrznym.

Nieprzewidywalność sytuacji

Przy ocenie nieprzewidywalności uzasadniającej zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp istotniejszy będzie nie generalny charakter zdarzenia (sytuacji), lecz to, jakie wywołało ono konsekwencje i na ile powyższe konsekwencje mogły być w danej sprawie przewidziane przez zamawiającego.

Nieprzewidywalność sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, nie należy odnosić tylko do możliwości zaistnienia danej sytuacji, ale raczej badać stopień prawdopodobieństwa wystąpienia tej sytuacji oraz związaną z tym racjonalność i zasadność uprzedniego przedsięwzięcia określonych środków związanych ze skutkami wystąpienia danego hipotetycznego zdarzenia oraz ponoszenia nakładów z tym związanych (uchwała KIO z dnia 6 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14).

W uchwale z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 22/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nieprzewidywalność okoliczności w kontekście zastosowania zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp powinna być zawsze oceniana indywidualnie, w konkretnym stanie faktycznym. Jak stwierdziła Izba: (…) Za nietrafne uznaje się również jakiekolwiek generalizacje, że nienależyte wykonanie umowy i konieczność odstąpienia od umowy z tego tytułu są okolicznościami przewidywalnymi, bo przecież w warunkach rynku mogą wystąpić i faktycznie występują. Na tej samej zasadzie można twierdzić, że przewidywalną okolicznością są rozmaite klęski żywiołowe, które przecież w danych warunkach geograficznych czy klimatycznych mogą wystąpić i faktycznie występują, a podmioty w tych warunkach działające winny się liczyć z ich wystąpieniem. (…) Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia (wyrok KIO z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt: KIO 2137/13).

Natychmiastowe wykonanie zamówienia

Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp możliwe jest w przypadku wystąpienia okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia. Według stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych oznacza to konieczność jego realizacji szybciej niż pilnie, czyli właściwie z dnia na dzień¹.

Sytuacja wymagająca udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może być spowodowana działaniem lub zaniechaniem zamawiającego

Jest to zatem przesłanka, z której można skorzystać jedynie w sytuacjach wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji.

Istotne w powyższym kontekście jest odróżnienie przesłanki pilności udzielenia zamówienia publicznego od przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia (uchwała KIO z dnia 8 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO/KD 70/14). Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego ich wykonania. 

Zgodnie ze stanowiskiem zajętym przez Krajową Izbę Odwoławczą przesłanka konieczności natychmiastowego zrealizowania zamówienia podyktowana jest koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań mających na celu uniknięcie tych konsekwencji (uchwała KIO z dnia 27 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 39/15).

W podobnym duchu wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Warszawie, wskazując, iż muszą to być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt: I ACa 1201/14).

W innej sprawie KIO doszła do wniosku, iż okoliczność upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia sama w sobie nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia (uchwała KIO z dnia 29 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 35/15).

Niemożność zachowania terminów innych trybów udzielenia zamówienia

Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego ich wykonania.

Udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający każdorazowo stanie przed koniecznością wykazania braku możliwości skorzystania z którejkolwiek z pozostałych procedur (trybów) przewidzianych ustawą – Prawo zamówień publicznych, ze względu niemożność zachowania terminów obowiązujących w tych procedurach.

Zamówienie w sytuacji wyjątkowej w świetle dyrektywy

Przepisy dyrektywy 2014/24/UE dotyczące procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji nie wprowadzają rozróżnienia na procedurę negocjacyjną bez ogłoszenia i na procedurę zamówienia z wolnej ręki.

Zgodnie z art. 32 ust. 2 lit. c ww. dyrektywy 2014/24/UE, którym należałoby się także kierować przy wykładni art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej, ograniczonej lub konkurencyjnej z negocjacjami nie mogą być dotrzymane. Okoliczności przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym przypadku przypisane instytucji zamawiającej.

Przy ocenie możliwości zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji znaczenie w praktyce może mieć również motyw 109 preambuły dyrektywy 2014/24/UE zawierający pewne wskazówki co do rozumienia przesłanek wykorzystania przedmiotowej procedury. W świetle preambuły dyrektywy pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.

Zgodnie z art. 32 ust. 2 lit. c ww. dyrektywy 2014/24/UE, którym należałoby się także kierować przy wykładni art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne

Porównanie przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz warunków stosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji uregulowanej w art. 32 ust. 2 lit. c dyrektywy 2014/24/UE może prowadzić do wniosku, iż dyrektywa 2014/24/UE zapewnia większą elastyczność w stosowaniu omawianej procedury niż ustawa – Prawo zamówień publicznych. Powyższe niekoniecznie daje jednak podstawę do przyjęcia bardziej liberalnej niż krajowa wykładni przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Wskazówki dla zamawiającego

Podejmując decyzję co do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający, poza wnikliwą analizą spełniania wszystkich objętych tym przepisem przesłanek, powinien każdorazowo uwzględnić, iż tryb zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tzn. stosowanym tylko wtedy, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów, w tym również w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Procedura zamówienia z wolnej ręki ma bowiem charakter bezkonkurencyjny, nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

Powyższe względy oraz wykładnia literalna wpłynęły na dość restrykcyjne podejście do stosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp w orzecznictwie. Źródeł powyższego stanu rzeczy można doszukiwać się też w kontekście historycznym. Na uwagę zasługuje, iż przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp powtarza obowiązującą od dnia 26 października 2001 r. do dnia 2 marca 2004 r. regulację art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.

W praktyce można postawić np. pytanie, czy jeśli zamawiający, dochowując należytej staranności, podejmie wszelkie dostępne oraz wymagane środki służące należytemu zaplanowaniu, przygotowaniu oraz przeprowadzeniu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, uwzględniając jednocześnie znaczną rezerwę czasową, służącą rozstrzygnięciu ewentualnych środków odwoławczych wnoszonych w toku postępowania, a mimo to zakres wnoszonych środków odwoławczych, z przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego, wbrew wszelkim racjonalnym oczekiwaniom, opóźni udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, to wykluczone w tej sytuacji będzie zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Bez szczegółowej analizy indywidualnych okoliczności, które wystąpią w danej sprawie, nie sposób jednak powyższej kwestii jednoznacznie przesądzić.

Zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp, mogłyby towarzyszyć podobne co przy trybie zamówienia z wolnej ręki wątpliwości. Byłoby ich najprawdopodobniej mniej, za czym poza bardziej liberalnym sformułowaniem przesłanek z art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp przemawia też większa konkurencyjność procedury negocjacji bez ogłoszenia – co do zasady bierze w niej udział co najmniej trzech wykonawców. Z drugiej strony tryb negocjacji bez ogłoszenia może być mniej użytecznym sposobem wybrnięcia z „pilnej sytuacji” o tyle, iż przedmiotowa procedura teoretycznie może przeciągnąć się w czasie.