Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

27 września 2018

NR 147 (Grudzień 2016)

Zamówienie w sytuacji wyjątkowej

0 161

Decydując się na skorzystanie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający powinien każdorazowo uwzględnić, iż tryb zamówienia z wolnej ręki jest narzędziem ostatecznym. Przy wykładni art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, poza dotychczasowym orzecznictwem krajowym, należałoby się również odwołać do dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności przepisu art. 32 ust. 2 lit. c, regulującego przesłanki zastosowania tzw. procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji. 

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła zmian do brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, określającego przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki w tzw. sytuacji wyjątkowej. Zamawiający nadal może udzielić zamówienia z wolnej ręki, gdy ze względu na wyjątkową sytuację, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Uprawnienie zamawiającego do udzielenia zamówienia na podstawie wymienionego wyżej artykułu uzależnione jest od łącznego spełnienia następujących warunków:

  • wystąpienia wyjątkowej sytuacji,
  • tego, aby przedmiotowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
  • niemożności wcześniejszego przewidzenia ww. sytuacji,
  • konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia,
  • braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów.

Przy interpretacji art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, poza dotychczasowym orzecznictwem krajowym, odwołać należałoby się obecnie także do dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności przepisu art. 32 ust. 2 lit. c, regulującego przesłanki zastosowania tzw. procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji.

Wyjątkowość sytuacji

W orzecznictwie wyjątkowość sytuacji, o której mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, utożsamia się z reguły z rzadkością występowania zjawiska, szczególnością, osobliwością dotyczącą okoliczności nadzwyczajnych, to jest takich, które nie mają charakteru typowych, przeciętnie spotykanych i statystycznie oczekiwanych. Niezależnie od powyższego, wyjątkowość nie powinna kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi (uchwała KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 2/15).

Ważne!

Cech wyjątkowości, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, odmówiono np. zaburzeniom geologicznym w kopalni węgla kamiennego (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 września 2010 r., sygn. akt: V SA/Wa 1404/10).

Przyczyny nieleżące po stronie zamawiającego

W świetle brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie powinno budzić wątpliwości, że poza spełnieniem pozostałych przesłanek, o których mówi analizowany przepis, sytuacja wymagająca udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może być spowodowana działaniem lub zaniechaniem zamawiającego, lecz konsekwencją zdarzeń o charakterze w zasadzie zewnętrznym.

Ważne!

Zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie będzie uzasadnione, jeśli konieczność udzielenia zamówienia zaistnieje w związku z nieprawidłowym prowadzeniem postępowania przez zamawiającego.

Nieprzewidywalność sytuacji

Przy ocenie nieprzewidywalności uzasadniającej zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp istotniejszy będzie nie generalny charakter zdarzenia (sytuacji), lecz to, jakie wywołało ono konsekwencje i na ile powyższe konsekwencje mogły być w danej sprawie przewidziane przez zamawiającego.

Nieprzewidywalność sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, nie należy odnosić tylko do możliwości zaistnienia danej sytuacji, ale raczej badać stopień prawdopodobieństwa wystąpienia tej sytuacji oraz związaną z tym racjonalność i zasadność uprzedniego przedsięwzięcia określonych środków związanych ze skutkami wystąpienia danego hipotetycznego zdarzenia oraz ponoszenia nakładów z tym związanych (uchwała KIO z dnia 6 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14).

W uchwale z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 22/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nieprzewidywalność okoliczności w kontekście zastosowania zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp powinna być zawsze oceniana indywidualnie, w konkretnym stanie faktycznym. Jak stwierdziła Izba: (…) Za nietrafne uznaje się również jakiekolwiek generalizacje, że nienależyte wykonanie umowy i konieczność odstąpienia od umowy z tego tytułu są okolicznościami przewidywalnymi, bo przecież w warunkach rynku mogą wystąpić i faktycznie występują. Na tej samej zasadzie można twierdzić, że przewidywalną okolicznością są rozmaite klęski żywiołowe, które przecież w danych warunkach geograficznych czy klimatycznych mogą wystąpić i faktycznie występują, a podmioty w tych warunkach działające winny się liczyć z ich wystąpieniem. (…) Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia (wyrok KIO z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt: KIO 2137/13).

Natychmiastowe wykonanie zamówienia

Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp możliwe jest w przypadku wystąpienia okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia. Według stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych oznacza to konieczność jego realizacji szybciej niż pilnie, czyli właściwie z dnia na dzień1.

Sytuacja wymagająca udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może być spowodowana działaniem lub zaniechaniem zamawiającego

Jest to zatem przesłanka, z której można skorzystać jedynie w sytuacjach wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji.

Istotne w powyższym kontekście jest odróżnienie przesłanki pilności udzielenia zamówienia publicznego od przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia (uchwała KIO z dnia 8 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO/KD 70/14). Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego ich wykonania. 

Zgodnie ze stanowiskiem zajętym przez Krajową Izbę Odwoławczą przesłanka konieczności natychmiastowego zrealizowania zamówienia podyktowana jest koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań mających na celu uniknięcie tych konsekwencji (uchwała KIO z dnia 27 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 39/15).

Ważne!

Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się w szczególności ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska.

W podobnym duchu wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Warszawie, wskazując, iż muszą to być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt: I ACa 1201/14).

W innej sprawie KIO doszła do wniosku, iż okoliczność upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia sama w sobie nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia (uchwała KIO z dnia 29 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 35/15).

Niemożność zachowania terminów innych trybów udzielenia zamówienia

Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego ich wykonania.

Udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający każdorazowo stanie przed koniecznością wykazania braku możliwości skorzystania z którejkolwiek...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy