Dołącz do czytelników
Brak wyników

Ludzie zamówień publicznych

10 czerwca 2019

NR 175 (Czerwiec 2019)

PRZYGOTOWUJĘ NARZĘDZIA PRACY

0 68

Od wielu lat publikujemy ich artykuły na łamach „Monitora Zamówień Publicznych”
lub korzystamy z przygotowanego przez nich warsztatu pracy. Najmniej
wiemy o autorach, dlatego wprowadziliśmy nowy cykl artykułów – wywiadów,
w których rozmawiać będziemy z ludźmi zamówień publicznych o ich zawodowej pasji.

Monitor Zamówień Publicznych: Wśród znanych ekspertów zamówień publicznych występuje trzech panów Nowickich. Jak Panowie sobie z tym radzicie, czy zdarza się, że pracujecie razem?


Józef Edmund Nowicki: Przede wszystkim dziękuję za uznanie mnie za znanego eksperta zamówień publicznych. Bardzo żałuję, ale nie miałem okazji osobiście poznać panów Henryka Nowickiego i Pawła Nowickiego, choć znam ich dokonania na rynku zamówień publicznych i cenię je. 


MZP: Nasi Czytelnicy nie mają raczej problemów z rozpoznaniem Józefa Edmunda Nowickiego. Od 1999 r., a więc 20 lat, zajmuje się Pan zamówieniami publicznymi i prawie od samego początku współpracuje Pan z wydawnictwem Forum Media Polska i „Monitorem Zamówień Publicznych”.


JEN: Rzeczywiście, w styczniu tego roku minęło 20 lat mojej pracy w zamówieniach publicznych. Od wielu lat współpracuję również z „Monitorem Zamówień Publicznych”. Nie ulega wątpliwości, że MZP jest obecnie najlepszym w Polsce czasopismem z dziedziny zamówień publicznych. 


MZP: Miło mi to słyszeć, ale Pana dorobek wydawniczy jest znacznie większy niż publikacje w MZP czy poradniku „Nowe Prawo zamówień publicznych” wydawanym przez Forum Media Polska. Osobiście korzystam z Pana komentarzy do ustawy – Prawo zamówień publicznych, najobszerniejszych chyba na rynku wydawniczym, opartych na orzecznictwie. Jakie aktualnie pozycje Pana autorstwa znajdują się na rynku?


JEN: Jest jeszcze do nabycia trzecie wydanie komentarza do ustawy – Prawo zamówień publicznych. Podobnie jak dwa poprzednie wydania, jest to komentarz oparty na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, orzecznictwie sądów, informacjach o wynikach kontroli przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, opiniach prawnych UZP, a także na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Głównej Komisji Orzekającej. To przede wszystkim narzędzie pracy. 
 

MZP: Wiem, że pracuje Pan nad kolejną książką z zakresu zamówień publicznych. Co to będzie i kiedy się ukaże?


JEN: Od początku 2018 r. trwają nad nią prace. Jesienią tego roku ukaże się cykl kilkunastu komentarzy dotyczących stosowania ustawy Pzp, w nowej i niespotykanej dotąd formule. Również jesienią tego roku będą jeszcze dwie niespodzianki. Także w niespotykanej dotąd formule. A w 2021 r. ukaże się komentarz do nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych. Formuła komentarza będzie również nieco inna niż komentarzy dotychczasowych. Tym razem będzie czterech autorów. I na razie nic więcej nie mogę powiedzieć. 


MZP: To wróćmy do aktualnie dostępnych komentarzy do ustawy – Prawo zamówień publicznych. Nie wyraża Pan w nich własnego stanowiska dotyczącego stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, nie daje rad i nie podejmuje polemiki z autorami innych komentarzy. Czy to zamierzone działanie? 


JEN: Oczywiście. Własnego stanowiska nie wyrażam nie tylko w komentarzach, lecz także w artykułach, podczas szkoleń czy w odpowiedziach na pytania czytelników. Osoby, którym świadczę pomoc prawną, oczekują rozwiązania problemu na podstawie oficjalnego stanowiska. Sięgam więc po ugruntowane orzecznictwo, opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych, analizuję wyniki kontroli Prezesa UZP. To, moim zdaniem, jest rozwiązanie problemu. Czy w takim przypadku warto polemizować z autorem, który wyraża odmienny pogląd? 

Podobnie podczas szkoleń. Każdy uczestnik na zadane mi pytanie oczekuje odpowiedzi merytorycznej, a więc popartej orzecznictwem, wynikami kontroli Prezesa UZP, opinią prawną. Nie przedstawiam własnego stanowiska, bo nie jest istotne, co sądzi Józef Edmund Nowicki. Istotna jest merytoryczna treść przekazanej odpowiedzi na zadane pytanie oparta na materiale źródłowym. 


MZP: Lubi pan szkolić?


JEN: Tak, z dwóch powodów. Po pierwsze, mogę przekazać wiedzę i doświadczenie, które posiadam. Po drugie, uczestnicy szkoleń to często osoby z dużym doświadczeniem, których zawsze warto wysłuchać i z którymi warto rozmawiać. 


MZP: Ale – wracając do meritum – zdarza się, i to dosyć często, że zarówno orzecznictwo, jak i opinie prawne, są rozbieżne. Jak wówczas komentuje Pan dany przepis?


JEN: Niestety, rozbieżne orzecznictwo to ciągle problem. I dlatego w wielu przypadkach (postępowaniach o zamówienie publiczne) zamawiający i wykonawcy muszą podjąć własną decyzję. Zawsze obarczoną pewnym ryzykiem. Ja podaję im narzędzie, którym mogą się w danej sytuacji posłużyć, ale wybór i odpowiedzialność za podjętą decyzję to ich sprawa.

Pamiętam problemy związane chociażby z wnoszeniem wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dopuszczalnością wyboru oferty po upływie terminu związania ofertą, samouzupełnianiem oświadczeń i dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, dopuszczalnością skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. W takim przypadku przede wszystkim należy przedstawić analizę problemu opartą 
na różnym orzecznictwie i opiniach prawnych, a potem pozostawić możliwość wyboru rozwiązania prowadzącemu postępowanie lub uczestniczącemu w nim wykonawcy.  

Bardzo często, zwłaszcza gdy wykonawca zamierza wnieść odwołanie, taka rzeczowa analiza pomaga mu nie tylko w zrozumieniu istoty problemu, lecz także podjęciu właściwej decyzji o wniesieniu bądź niewniesieniu odwołania. Dlatego zawsze staram się przedstawić realne szanse 
na uwzględnienie odwołania. I najczęściej wykonawca podejmuje właściwą decyzję. 

Niestety, trzeba to jasno powiedzieć, są także problemy, których rozwiązania trudno szukać w orzecznictwie. Wtedy analizujemy opinię wielu ekspertów i na tej podstawie podejmujemy decyzję, a odpowiedzialność za nią spada na podejmującego to wyzwanie. Często sporo to kosztuje, szczególnie wykonawców.

 

MZP: Jaki – Pana zdaniem – jest aktualnie poziom wiedzy wykonawców z zakresu Prawa zamówień publicznych. Wszystkie „urzędowe” szkolenia nastawiane są raczej na zamawiających, a wykonawcy od lat muszą samodzielnie przebijać się przez nieustannie zmieniające się zamówieniowe przepisy.


JEN: Bywa różnie. Poziom wiedzy niektórych wykonawców jest imponujący. W takim przypadku wykonawca szuka tylko potwierdzenia swojego stanowiska. Zdarza się, że czasami wykonawcy nie posiadają nawet wiedzy podstawowej z zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Rozmowy są wtedy trudne, bo wykonawca oczekuje pomocy, gdy już nie można pomóc. Jest żal, rozgoryczenie i narzekanie na wszystko. Często przepadają wielomilionowe kontrakty. 


MZP: Dla odbiorców „Monitora Zamówień Publicznych” od lat jest Pan kołem ratunkowym w postępowaniach o zamówienie publiczne. Zna Pan, jeśli nie wszystkie, to prawie wszystkie trudne problemy związane z interpretacją ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jaki Pana zdaniem – tu i teraz – problem wymaga interpretacji?


JEN: Cieszę się, że mogę pomagać. Uważam jednak, że kołem ratunkowym są wszyscy autorzy „Monitora Zamówień Publicznych”. Niestety, nie znam wszystkich problemów związanych ze stosowaniem ustawy – Prawo zamówień publicznych. W każdym postępowaniu może pojawić się problem nowy i trudny. 

Nadal np. problemem jest dopuszczalność wyboru oferty po upływie terminu związania ofertą. Orzecznictwo w tej kwestii ciągle prezentuje dwa przeciwstawne poglądy, a zamawiający ciągle mają problemy z podjęciem
decyzji o wyborze oferty. 

W projekcie nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych przewiduje się, że po upływie terminu związania ofertą zamawiający będzie zobligowany, by wezwać wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku takiej zgody zamawiający będzie obowiązany zwrócić się o jej wyrażenie do kolejnego wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę. Po wyrażeniu zgody przez kolejnego wykonawcę na wybór jego oferty zamawiający nie będzie zobowiązany do ponownej oceny ofert. 


MZP: Na podstawie naszych roboczych rozmów o zamówieniach publicznych przygotowałam listę dwunastu gorących tematów, o których trzeba koniecznie mówić i pisać, żeby skuteczniej prowadzić postępowania o zamówienie publiczne. Gdybym poprosiła o zinterpretowanie przynajmniej kilku, zacząłby Pan od…


JEN: Dopuszczalności skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. Urząd Zamówień Publicznych w opublikowanej w kwietniu br. opinii prawnej uznał, że ofertę stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Opinia budzi kontrowersje. We wcześniejszych publikacjach Urząd Zamówień Publicznych zalecał, by w SIWZ zamieszczać postanowienie: Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Po wydaniu opinii zaleca zamieszczenie postanowienia: Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. 

Opinia jest korzystna dla zamawiających, którzy nie zdecydowali się odrzucić skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niestety, będzie bardzo krzywdząca dla zamawiających, którzy zastosowali się 
do wcześniejszych zaleceń UZP i nie dopuścili możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tak złożoną ofertę odrzucili. Oczywiście, mam na myśli odrzucenie oferty wykonawcy, który mógł być najwyżej oceniony. 

Zastanawiam się, co zrobi Prezes UZP, gdy w toku kontroli stwierdzi, iż zamawiający zastosował się do wcześniejszych jego zaleceń i odrzucił ofertę złożoną w postaci skanu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jeżeli miało to wpływ na wynik postępowania. Nie wiadomo, czy stanowisko wyrażone w opinii UZP przyjmie się w orzecznictwie. 


MZP: A kolejne gorące tematy?


JEN: Wnoszenie odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 tys. euro (w przypadku zamówień innycht niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) i 1 mln euro (w przypadku zamówień sektorowych). 

W wyroku KIO 2535/18 skład orzekający uznał, że skoro zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 138o Pzp, ale przewidział prowadzenie postępowania w pełnej procedurze właściwej dla zamówień klasycznych o wartości poniżej progów unijnych, w szczególności przewidział możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp i możliwość wniesienia odwołania przez wykonawcę, to wykonawca mógł wnieść odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty.

Takie uzasadnienie mnie zdumiewa. Jeszcze bardziej zdumiewa uzasadnienie w wyroku KIO 1835/18, w którym uznano, że skoro zamawiający zastosował przepisy Pzp w postępowaniu, o którym mowa w art. 138o Pzp, to miał obowiązek stosowania przepisów działu VI – środki ochrony prawnej. 

Przypomnę, że przed wydaniem tych wyroków Krajowa Izba Odwoławcza w szesnastu postanowieniach, o których mi wiadomo, orzekła o odrzuceniu odwołania wniesionego w postępowaniu, o którym mowa w art. 138o Pzp. Szkoda, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie wniósł skargi na wyroki KIO 2535/18 i KIO 1835/18. A należy zauważyć, że problem dotyczy zamówień o wartości do 750 tys. euro i 1 mln euro. Myślę, że to są dwa najbardziej gorące tematy. 

Tematem wartym poruszenia jest również problem dopuszczalności odstąpienia od stosowania przepisów art. 19–21, 
art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz art. 68 ust. 1 Pzp w przypadku zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Są to zamówienia udzielane w trybie z wolnej ręki na dostawy, usługi lub roboty budowlane, które mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Żądanie w takim przypadku, by zamawiający przesłał wykonawcy (monopoliście) zaproszenie do negocjacji z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania i wzorem umowy, a w postępowaniu o wartości zamówienia równej progom unijnym lub przekraczającej je także powołanie komisji przetargowej 
do prze...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy