Ustawodawca, w następstwie dotychczasowej praktyki, nie zdefiniował w nowym Pzp pojęcia rażąco niskiej ceny. W konsekwencji, z uwagi na regulacje odnoszące się do rażąco niskiej ceny, które będą miały zastosowanie od 2021 r., zasadne jest wskazanie, iż:
POLECAMY
aktualność zachowa pogląd wypracowany przez orzecznictwo europejskie, orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, iż o rażąco niskiej cenie możemy mówić m.in. w sytuacji, w której oczywistym jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne; gdy mając na uwadze zakres i przedmiot zamówienia, zaoferowana cena z przyczyn obiektywnych nie pozwoli na jego wykonanie bez poniesienia straty, bez konieczności uzyskania dodatkowych źródeł finansowania.
Obowiązek wyjaśnień
Na gruncie nowego Pzp, obowiązkiem zamawiającego będzie kierowanie do wykonawców żądania przedstawienia stosownych wyjaśnień oraz dowodów dla wykazania, iż zaoferowana przez nich cena wykonania zamówienia odpowiada jego zakresowi, wymaganiom wynikającym z dokumentów zamówienia oraz z obowiązujących przepisów prawa. Powyższy obowiązek zaktualizuje się w sytuacji, w której:
- zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe będą wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z obowiązujących przepisów prawa (zgodnie z brzmieniem art. 224 ust.1 nowego Pzp);
- całkowita cena oferty złożonej w terminie wskazanym w specyfikacji warunków zamówienia będzie niższa o co najmniej 30% od:
- wartości brutto zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu z mocy ustawy, na podstawie okoliczności wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 1, 5, 10 nowego Pzp
- wartości brutto zamówienia zaktualizowanej stosownie do okoliczności zaistniałych po dacie wszczęcia postępowania, w szczególności z uwagi na istotną zmianę cen rynkowych.
Na gruncie nowego Pzp nie budzi wątpliwości okoliczność, iż ustalając wystąpienie przesłanek obligujących zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, uwzględnia się wyłącznie ceny wskazane w ofertach niepodlegających odrzuceniu.
W wyniku wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający uprawniony jest w szczególności do oczekiwania, by wykonawca odniósł się – stosownie do rodzaju i charakteru zamówienia – do:
- zarządzania procesem produkcji, zarządzania procesem świadczonych usług lub metod budowy;
- wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków dostaw, usług; – oryginalności oferowanych usług, dostaw, robót budowlanych;
- zgodności oferowanych rozwiązań z obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do minimalnych wysokości kosztów pracy, zgodności z regulacjami prawa pracy, ochrony środowiska, z faktem realizacji zamówienia z udziałem podwykonawców.
Uznając zasadność wezwania wykonawcy usług i/lub robót budowlanych do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zamawiający z mocy prawa ma obowiązek żądania wyjaśnień co najmniej w zakresie:
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4 nowego Pzp);
- zgodności z przepisami w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6 nowego Pzp).
Nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych wskazuje minimalne, obligatoryjne elementy wezwań kierowanych przez zamawiających w procesie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w stosunku do wykonawców usług i/lub robót budowlanych. Tak jak dotychczas, zamawiający celem dokonania właściwej analizy i oceny będą zobowiązani do odpowiedniego przygotowania wezwania do wyjaśnień.
Zachowa aktualność stanowisko, iż przed skierowaniem do wykonawcy wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający musi wiedzieć, w jakim zakresie cena oferty wykonawcy wywołuje u niego podejrzenie, że jest nierealistyczna, z jakiego powodu istnieją po jego stronie obawy co do tego, czy za tę cenę nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia i wskazać czego dotyczą jego wątpliwości oraz określić swoje oczekiwania co do zakresu wyjaśnień.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień ma bowiem zapobiegać arbitralnym decyzjom zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jednostronne uznanie, że zawiera rażąco niską cenę, a nie być przejawem nakładania na wykonawcę zbędnych obowiązków (wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2020 r., sygn. akt: 657/20). W konsekwencji dla należytego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający winny jest, oceniając otrzymane oferty, sprecyzować dane budzące wątpliwość co do realności wykonania zamówienia, z uwzględnieniem uwarunkowań rynkowych i przedmiotu zamówienia, zakresu zaoferowanej ceny, kosztu czy jej istotnych części składowych.
Nowe Pzp, w następstwie dotychczasowych regulacji, wskazuje, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 dotychczasowego Pzp oraz art. 16 pkt 1 nowego Pzp), zaś ciężar dowodu, iż zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 dotychczasowego Pzp oraz art. 244 ust. 5 nowego Pzp).
Z orzecznictwa KIO
Jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do wniosku, iż: Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć (wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2020 r., sygn. akt: 696/20).
Wezwanie do złożenia wyjaśnień ma zapobiegać arbitralnym decyzjom zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jednostronne uznanie, że zawiera rażąco niską cenę,
a nie być przejawem nakładania na wykonawcę zbędnych obowiązków
Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad
zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia.
Nie można natomiast ponownie wzywać do wyjaśnienia – wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty (wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt: 2664/20).
Podsumowanie
Zamawiający w świetle regulacji nowego Pzp, w ramach weryfikacji ofert, w okolicznościach opisanych powyżej, zobligowany jest do żądania od wykonawcy wyjaśnień oraz dowodów w sprawie realności wykonania zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. Celem zapewnienia prawidłowego i sprawnego toku postępowania, do obowiązków zamawiającego, odnośnie do badania rażąco niskiej ceny, należy wskazanie elementów budzących jego wątpliwość w zakresie zaoferowanej ceny, kosztu, istotnych elementów składowych.
Wszczynając procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, zamawiający w zakresie żądanych wyjaśnień winien oczekiwać w szczególności wykazania, iż cena za wykonanie zamówienia nie została skalkulowana z naruszeniem przepisów prawa dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, wysokości minimalnej stawki godzinowej, przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Stosownie do art. 224 ust. 6 nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych, wraz z uchwalonymi w dniu 27 listopada 2020 r. jej zmianami, zamawiający w przypadku:
- zaniechania przedłożenia przez wykonawcę wyjaśnień w terminie;
- przedłożenia przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów nieuzasadniających rażąco niskiej ceny – zobligowany jest, z mocy prawa, do odrzucenia oferty.
W przypadku postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne obowiązkiem zmawiającego jest przekazanie Prezesowi Urzędu oraz Komisji Europejskiej informacji o odrzuceniu ofert, które w jego ocenie zawierały rażąco niską cenę lub koszt, lub z powodu udzielenia pomocy publicznej, gdy wykonawca w wyznaczonym terminie nie wykazał, iż cena nie jest rażąco niska, nie udowodnił, iż uzyskana pomoc jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniach w sprawach dotyczących pomocy publicznej.
