Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

15 kwietnia 2022

NR 201 (Kwiecień 2022)

Ryzyko wyjaśniania rażąco niskiej ceny

0 176

Jeśli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, to czy zamawiający ma możliwość uniknięcia obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny? w jakich sytuacjach szczególnie zamawiający powinien dążyć do uniknięcia tych czynności?

Obecnie, w dość specyficznym okresie dynamicznego wzrostu cen robót budowlanych, wykonawcy coraz częściej zmagają się z problemem ustalenia ceny oferty.

Jedni proponują cenę jak najbardziej zbliżoną do warunków obowiązujących w chwili składania ofert. Drudzy starają się uwzględnić ewentualny bufor bezpieczeństwa na wypadek dalszego wzrostu cen, co powoduje, że cena ich oferty jest wyraźnie wyższa od ceny pozostałych ofert złożonych przez wykonawców. Problem ten nie omija również zamawiających. 

POLECAMY

Ważne
Co jeśli zamawiający znajdzie się w sytuacji, w której dwie oferty wykonawców charakteryzują się zbliżoną i racjonalną ceną, ale trzecia oferta jest na tyle przeszacowana, że dochodzi do sytuacji, w której najkorzystniejsza oferta jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert? Czy zamawiający rzeczywiście powinien wezwać wykonawcę z pierwszego miejsca do złożenia wyjaśnień w zakresie braku istnienia rażąco niskiej ceny? 

Powyższe pytania mają znaczenie choćby dlatego, że wezwanie wykonawcy z pierwszego miejsca obarczone jest ryzykiem wykluczenia tego wykonawcy z postępowania przetargowego. Dodatkowo należy liczyć się z tym, że zamawiający coraz częściej (szczególnie na rynku budowlanym) zmagają się z problemem braku możliwości przedłużenia terminu związania ofertą z powodu dynamicznie rosnących cen, w tym z wysoką dysproporcją cen ofert z uwagi na różny stopień zabezpieczenia oferty przed wzrostem cen oraz inflacją.

Jak rozwiązać ten problem?

Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, ma możliwość skorzystania z dwóch wariantów, a mianowicie:

  • wezwać wykonawcę z pierwszego miejsca do złożenia wyjaśnień na temat braku istnienia rażąco niskiej ceny;
  • uznać, że rozbieżności ofertowe wynikają z okoliczności oczywistych, wobec czego zamawiający może ominąć procedurę wezwania.

Najbezpieczniejszym rozwiązaniem z punktu widzenia przepisów Prawa zamówień publicznych byłoby wystąpienie z wnioskiem do wykonawcy z pierwszego miejsca do złożenia wyjaśnień na temat braku istnienia rażąco niskiej ceny. Jednakże należy mieć na uwadze, że wykonawca może nie sprostać wyjaśnieniom bądź zachować bierną postawę, co skutkować będzie odrzuceniem oferty. Przy obecnych zawirowaniach cenowych na rynku materiałów budowlanych za przewidywalne należy uznać, że wykonawcy może się nie opłacać realizowanie zamówienia, tym bardziej że inni wykonawcy zaoferowali wyższe kwoty. 

Dodać też należy, że termin związania ofertą jest ściśle oznaczony i może wynosić nawet 30 dni, a więc w krótkim okresie grono wykonawców może się znacznie pomniejszyć. Wobec tego należy stwierdzić, że i ta okoliczność potwierdza zasadność skorzystania z ryzykownego rozwiązania, przez które należy rozumieć pominięcie procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co wiąże się jednak z ryzykiem wniesienia przez niezadowolony podmiot odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Ważne
Aby ustalić, że zamawiający ma możliwość skorzystania z pominięcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, należy zapoznać się z najnowszym orzecznictwem KIO, w tym pomocniczo wspierać się stanowiskiem KIO do ustawy Pzp z 2004 roku.

Rozbieżność niewymagająca wyjaśnienia

Zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 14 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2499/18) wskazano, że: […] w ocenie Izby, mamy do czynienia z takim właśnie wyjątkiem, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wyniosła 6 mln zł, zaś w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. Z tych dwóch ofert jedna (oferta wykonawcy E.) ma cenę 6 398 500,50 zł brutto i jest tylko o ok. 6 % wyższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, druga natomiast (oferta odwołującego) ma cenę 14 445 322,50 zł brutto i jest ponad dwukrotnie wyższa od wartości szacunkowej powiększonej o VAT. Cena drugiej oferty przesądziła o wysokiej średniej arytmetycznej złożonych ofert i o tym, że cena oferty wykonawcy E. okazała się niższa o ponad 30% od tej średniej. Należy jednak podkreślić, że o tak wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co świadczyłoby o tym, że co do zasady cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale przesądziła o tym cena jednej oferty. 

Ważne
Fakt, że cena tylko jednej oferty (oferty odwołującego) jest tak wysoka, zwłaszcza w porównaniu do szacunku zamawiającego, nakazuje przyjąć, że to cena oferty odwołującego jest zawyżona, nie zaś – że cena oferty wykonawcy E. jest zaniżona. 

Innymi słowy: w postępowaniu mamy do czynienia z trzema kwotami i dwie z nich: wartość szacunkowa powiększona o VAT oraz cena oferty wykonawcy E. oscylują wokół 6 mln zł, natomiast tylko jedna kwota, tj. cena oferty odwołującego, oscyluje wokół kwoty ok. 14 mln zł. Gdyby w postępowaniu złożono więcej ofert z ceną zbliżoną do ceny odwołującego, można byłoby przyjąć, że to wartość zamówienia jest niedoszacowana i cena oferty wykonawcy E. jest zaniżona. Jednak mamy do czynienia z sytuacją, w której tylko cena oferty odwołującego oscyluje wokół 14 mln zł, pozostałe wartości w postępowaniu są natomiast zbliżone do kwoty ok. 6 mln zł. Powyższe świadczy o tym, że cena oferty odwołującego jest zawyżona.

Ta zawyżona cena skutkowała wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert, co spowodowało, że oferta wykonawcy E., mimo że zbliżona do szacunku zamawiającego, okazała się być niższa od średniej arytmetycznej ofert. Powyższa sytuacja pozwala na uznanie, iż rozbieżność pomiędzy ceną wykonawcy E. a średnią arytmetyczną złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia. Tą okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty odwołującego została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy E. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że cena oferty wykonawcy E. jest ceną rażąco niską.

Rozbieżność wymagająca wyjaśnienia

Za bardziej rozważne stanowisko należy uznać wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2021 r. (sygn. akt: 1612/21), w którym stwierdzono: […] Należy jednak mieć na uwadze, że ww. przykłady nie mogą być stosowane automatycznie, tj. nie w każdym przypadku, gdy jedna z ww. sytuacji ma miejsce w postępowaniu, zamawiający jest automatycznie zwolniony z obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek musi być analizowany indywidualnie, tak by można było stwierdzić, że w danym postępowaniu rozbieżność między ceną danej oferty a wartością zamówienia powiększoną o VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, rzeczywiście wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 

[…] Izba ustaliła, że monitorowanie obiektów stanowi jedną z dwóch głównych usług składających się na wykonanie zamówienia i już sam fakt świadczy o tym, że cena za tę część usługi stanowi istotną część składową ceny za niniejsze zamówienie. Przy czym podkreślić należy, że badaniu w trybie art. 224 Pzp podlega nie tylko całkowita cena oferty, ale także istotna jej część składowa. 

Dodatkowo, na podstawie „Zestawienia obiektów, na których planowane jest świadczenie usługi ochrony fizycznej osób i mienia, w tym usługi monitoringu SSWiN” oraz na podstawie formularzy cenowych w poszczególnych ofertach, Izba ustaliła, że wartość usługi monitorowania: 

  1. w wartości szacunkowej zamówienia wynosi – ok. 3,5%, 
  2. w cenie oferty konsorcjum T.S. uznanej za najkorzystniejszą wynosi – ok. 3,5%, 
  3. w cenie oferty konsorcjum M.S. wynosi – ok. 8,5%, 
  4. w cenie oferty odwołującego wynosi – ok. 19%, 
  5. w cenie oferty konsorcjum E.T. sp. z o.o., S.E. sp. z o.o., E.S.F. sp. z o.o.
    (najbardziej zbliżonej cenowo do oferty odwołującego) wynosi – ok. 30%. 

Jak widać z powyższego zestawienia, Izba nie uwzględniła w nim dwóch najdroższych ofert, którym zamawiający zarzuca zawyżenie średniej arytmetycznej ofert, a mimo to wartość usługi monitorowania w całkowitej wartości zamówienia znacząco różni się pomiędzy kwotami ustalonymi przez zamawiającego i wykonawcę konsorcjum T.S. a kwotami ustalonymi przez odwołującego i wykonawcę konsorcjum E.T. Ponadto nawet w ofercie konsorcjum M.S., którego cena jest tylko nieznacznie wyższa (o ok. 18 000 zł) od ceny oferty wybranej, tj. oferty konsorcjum T.S., wartość usługi monitorowania w cenie całkowitej oferty jest ponad dwukrotnie wyższa niż w wartości szacunkowej zamówienia oraz w cenie oferty konsorcjum T.S. 

Odwołujący zwraca uwagę, że przyczyną ustalenia niższych cen usługi monitorowania może być nieuwzględnienie w niej konieczności kosztów wykonywania podjazdów kontrolnych, k...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy