Warunki dotyczące doświadczenia (2)

Z ustawy Pzp¹ wynika uprawnienie wykonawcy do polegania na zasobach innego podmiotu zarówno w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jak i jego części. Dotyczy to m.in. zdolności technicznych lub zawodowych, w tym doświadczenia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących je z wykonawcą stosunków prawnych. Wskazując jednak, że uprawnienie do polegania na zasobach innego podmiotu nie przysługuje wykonawcy w zakresie części kluczowej, objętej zastrzeżeniem zamawiającego o obowiązku jej osobistego wykonania.

Poleganie na zasobach innego podmiotu

W przypadku polegania na zasobach innego podmiotu wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Służą one do oceny, czy wykonawca, polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego, oraz w celu oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Z przedkładanych dokumentów winien wynikać w szczególności:

• zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
• sposób wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
• zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego oraz
• czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W zależności od rodzaju udostępniającego zasobu w niektórych przypadkach na podstawie ww. dokumentów zamawiający jest zobowiązany zweryfikować, czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. To ostatnie wynika, jak już wskazano wyżej, z art. 22a ust. 4 Pzp. Niewątpliwie oznacza to zaostrzenie przepisów i zakaz przekazywania zdolności technicznych lub zawodowych w ww. zakresie, poprzez np. świadczenie usług doradztwa lub szeroko rozumianego konsultingu w zamówieniach na roboty budowlane i usługi projektowe.

Z orzecznictwa KIO

Na konieczność udziału podmiotu udostępniającego zasoby w celu wykonania zamówienia zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1755/17: W świetle przywołanego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest – w szczegółowo określonych sytuacjach – do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego – w sposób bezpośredni – w realizację tego przedmiotu zamówienia. Wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia – co zostało dostrzeżone przez ustawodawcę – zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, w których podmiot trzeci musi czynnie uczestniczyć przy realizacji zamówienia.

W przypadku gdy zamawiający określi jeden kompleksowy warunek dotyczący doświadczenia, np. wykonanie 6 km kanalizacji sanitarnej, podmiot ten powinien się zobowiązać, iż zrealizuje roboty budowlane, do których jego doświadcze-nie jest niezbędne.

Niestety, ani z przepisu dyrektywy 2014/24/UE, ani z treści art. 22a ust. 4 Pzp, nie można wywieść, jaki zakres podwykonawstwa powinien realizować taki podmiot – czy wszystkie roboty budowlane składające się na budowę 6 km kanalizacji, czy tylko istotny ich element, a jeżeli tak, to jaki zakres jest odpowiedni – 50%, 80%?

Dodatkowo rodzi się pytanie, czy w takim przypadku wykonawca, któremu udzielono zamówienia, może jakąś część zamówienia zrealizować, a jeżeli tak, to jaką.

W wyroku z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1857/17, odnosząc się do tego zagadnienia, Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła prawidłowość wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby i planowanego podziału zadań pomiędzy wykonawcą a podmiotem w ramach przedmiotu zamówienia wynikało, iż podmiot ten nie będzie realizował zamówienia.

Zamawiający zażądał, aby każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazał się doświadczeniem w wykonaniu nie wcześniej niż w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, polegających na budowie i/lub przebudowie budynku. Jak wskazał zamawiający w treści SIWZ: Użyte określenia „budowa”, „przebudowa”, „budynek” należy interpretować w rozumieniu nadanym ustawą – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r.,poz. 290 ze zm.). Na podstawie zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów i dodatkowych wyjaśnień Izba stwierdziła, iż:

Wartość prac planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu, których zakres wbrew twierdzeniu odwołującego nie stanowił katalogu otwartego, lecz zamknięty, wynosi 160 tys. zł brutto, podczas gdy:

• wartość robót budowlanych wskazanych przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu to min. 7 000 000,00 zł brutto każda robota,
• a wartość oferty odwołującego to 12 129 681,20 zł.

Izba uznała, iż z niniejszego wynika, że wartość robót deklarowanych przez odwołującego do powierzenia do realizacji podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego odwołujący powołał się w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to zaledwie: odpowiednio 2,3% minimalnej wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości całkowitej oferty.

Dodatkowo zakres prac, który wskazał odwołujący do powierzenia podmiotowi trzeciemu, nie mieści się w pojęciu budowy lub przebudowy w rozumieniu Prawa budowlanego (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), do których odwoływał się warunek zamawiającego, a ponadto niektóre z tych prac należy zakwalifikować jako usługę, a nie robotę budowlaną (trawniki, siew, montaż wyposażenia). Jednocześnie, zgodnie z deklaracją podmiotu trzeciego, zobowiązał się on do udostępnienia swoich zasobów przez cały okres realizacji zamówienia, co stało, zdaniem Izby, w sprzeczności ze wskazanym rodzajem prac i terminem ich realizacji, byłyby one bowiem wykonywane wyłącznie w końcowej fazie realizacji zamówienia.

Dlatego też twierdzenie odwołującego, iż dysponuje potencjałem na takim poziomie, który gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia, w ocenie Izby nie znalazło potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym.

Prawo wykonawcy i ograniczenia

Chociaż z art. 22a Pzp wynika prawo wykonawcy do powołania się – w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu – na zasoby podmiotów trzecich, to z ust. 4 tego przepisu wynika w tym zakresie daleko idące ograniczenie.

Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane, ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi.

Cel wprowadzenia tych regulacji był oczywisty, ograniczenie zjawiska pozornego udostępniania potencjału, czego efektem przez wiele lat był handel referencjami. Przepisy te służyć mają w swej istocie zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia.

W tym kontekście, w wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1299/17, Krajowa Izba Odwoławcza oceniała prawidłowość działania zamawiającego, który minimalną zdolność wymaganą od wykonawcy w zakresie doświadczenia określił tylko w stosunku do części przedmiotu zamówienia, w zakresie doświadczenia dotyczącego pozostałej części zamówienia zamawiający odstąpił od określenia warunku, i stwierdziła, iż z przepisów wynika, że konieczność zrealizowania przez podmiot trzeci usługi lub roboty budowlanej, jako podwykonawca, dotyczy tej części przedmiotu zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniany zasób.

Wymagany od wykonawców zasób (warunek) wiedzy i doświadczenia zamawiający opisał w rozdziale IV ust. 1.2 lit. a SIWZ. Oczekiwał wiedzy i doświadczenia rozumianego jako wykonanie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie, w okresie trzech trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienia lub zamówień polegających na prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, w ciągu kolejnych maksymalnie 12 miesięcy, w liczbie min. 2000 szt. opraw jednocześnie (reflektorów, naświetlaczy), w tym: na wieżach – min. 30 szt., na konstrukcjach mostowych – min. 250 szt., na dachach – min. 80 szt.

Oczywiste jest, że tak sprecyzowany zasób wiedzy i doświadczenia był niezbędny w celu realizacji tej części przedmiotu zamówienia, którą można było określić mianem prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych.

Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu był szerszy i nie ograniczał się wyłącznie do prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, ale obejmował także konserwację tej iluminacji. Wskazywał na to tytuł samego postępowania, traktujący o czynnościach eksploatacyjnych i konserwacyjnych, a także opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik do SIWZ. W tym ostatnim dokumencie w pkt 2 wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko czynności eksploatacyjne, ale i konserwacyjne iluminacji.

Tymczasem warunek udziału w postępowaniu z rozdziału IV ust. 1.2 lit. a SIWZ dotyczył wyłącznie posiadania wiedzy i doświadczenia w prowadzeniu eksploatacji iluminacji takich obiektów. W tej sytuacji, w świetle art. 22a ust. 4 Pzp podmiot trzeci, na którego zasobie wiedzy i doświadczenia w prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych odwołujący się oparł, musiał zrealizować usługę jedynie w zakresie eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych.

Nie musiał natomiast realizować usługi w części dotyczącej konserwacji iluminacji obiektów, gdyż nie dotyczył jej rozpatrywany warunek i udostępniany zasób. Ta część usługi mogła być zatem wykonana przez odwołującego samodzielnie.

Powyższe stanowisko Izby można traktować jako wskazówkę dla zamawiających, aby wybierając referencyjny minimalny zasób doświadczenia, mieli na uwadze także wykonawcę, który ubiega się o dane zamówienie, mimo że nie ma wymaganego doświadczenia.

Prawidłowość działania zamawiającego

Odmienne stanowisko, w ocenie autora niezgodne z intencją ustawodawcy, przedstawiono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2082/16, oceniającym prawidłowość działania zamawiającego, który w SIWZ określił, iż uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich pięciu lat przynajmniej dwa zadania obejmujące budowę, przebudowę, rozbudowę lub remont obiektu wpisanego co najmniej do gminnej ewidencji zabytków, o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m², gdzie roboty budowlane były prowadzone na co najmniej trzech kondygnacjach, każde z zadań o wartości co najmniej 12 000 000 zł brutto.

Odwołujący – dla wykazania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu – posłużył się zasobami podmiotów trzecich. Wskazał, że zarówno pierwszy, jak i drugi zrealizował po jednym z wyżej opisanych zadań. Odwołujący nie wskazywałna doświadczenie w tym zakresie.

Pierwszy z podmiotów udostępniających zasób oświadczył: Niniejsze zobowiązanie udostępniającego wobec wykonawcy obejmuje udział w realizacji zamówienia, udostępnianie ww. zasobów przez udostępniającego oraz korzystanie z nich przez wykonawcę, przez cały okres realizacji ww. zamówienia. Jednocześnie udostępniający zobowiązuje się wobec wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1. wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją prac renowacyjno-konserwatorskich,
2. pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

W przypadku drugiego podmiotu treść zobowiązania była analogiczna do powyżej wskazanego, za wyjątkiem oświadczenia: Jednocześnie udostępniający zobowiązuje się wobec wykonawcy do uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie:

1. wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej,
2. pozostałym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia.

Izba uznała ten sposób udostępnienia zasobów za prawidłowy, stwierdzając w tym zakresie:
Z treści złożonych zobowiązań jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji zamówienia.
Ten fakt wskazuje na okoliczność, że wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby nie można zatem uznać, że wykonawca nie przedstawił dokumentów, a przedstawione nie zawierały wskazania zakresu udziału podmiotów trzecich. Podmioty trzecie, które udostępniają potencjał na potrzeby realizacji zamówienia, są zobowiązane w całości zrealizować zamówienie.

Powyższe stanowisko KIO w świetle treści warunku udziału w postępowaniu skutkuje tym, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizować trzech wykonawców, z których dwóch wykonywało referencyjne roboty jednokrotnie, a trzeci, ten, któremu udzielono zamówienia, nie wykonywał referencyjnych robót w ogóle. Zakres robót każdego z wykonawców nie jest możliwy do ustalenia na podstawie oferty.

Doświadczenie a warunki umowy

Warto także przypomnieć o kolejnym powiązaniu sposobu potwierdzenia warunku doświadczenia z warunkami przyszłej umowy – na podstawie art. 36 ust. 2 Pzp zamawiający musi dopilnować, aby podmiot o wymaganym doświadczeniu brał udział w wykonaniu zamówienia.

Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Kolejnym aspektem związanym z udostępnianiem zasobu w postaci doświadczenia jest powiązanie treści zobowiązania podmiotu trzeciego z oświadczeniem wykonawcy co do korzystania z podwykonawstwa w tym zakresie. Wykonawca korzystający z takiego zasobu nie może składać oświadczenia o samodzielnym wykonaniu zamówienia.

Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1755/17, nie zezwalając wykonawcy na zmianę oświadczenia o niekorzystaniu z podwykonawców i na zmianę podmiotu, który deklarował udostępnienie doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych poprzez doradztwo i konsultacje, na inny podmiot zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp: (…) skoro ze złożonej oferty wynikała wola wykonawcy zrealizowania zamówienia samodzielnie – co wykonawca potwierdził na rozprawie, wskazując, że jest w stanie sam zrealizować to zamówienie bez konieczności posiłkowania się potencjałem podmiotu trzeciego – to wykonawca, jako podmiot zamierzający samodzielnie wykonać niniejsze zamówienie, nie wykazał spełnienia warunku opisanego w pkt 5.2 SIWZ poprzez wykazanie własnej wiedzy i doświadczenia (nie wykazał zasobu stanowiącego jego własność). Wobec tego, w ocenie Izby zasadne w tym stanie faktycznym jest nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.B.R.T. z siedzibą w C. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających samodzielne spełnienie przez ww. wykonawcę warunku udziału opisanego w pkt 5.2 SIWZ, z uwagi na jasną deklarację wykonawcy – co do realizacji niniejszego zamówienia bez udziału podwykonawców. Zatem kierowane przez zamawiającego wezwanie o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp swym zakresem powinno odnosić się wyłącznie do uzupełnienia przez wykonawcę własnego doświadczenia celem wykazania spełnienia warunku z pkt 5.2. SIWZ.

Zastrzeżenie zamawiającego

Warto zwrócić uwagę na jeszcze jeden temat dotyczący kwestii badania doświadczenia – na podstawie art. 36a ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, z wyjątkiem części, dla której zamawiający zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę. Dla robót budowlanych lub usług takie zastrzeżenie dotyczyć może tylko kluczowej części zamówienia.

W tym kontekście należy także wskazać, iż aby zastrzec do osobistego wykonania kluczową część zamówienia, zamawiający winien posiadać wiedzę o tym, jak jest zorganizowany rynek wykonawców, i nie uznawać za kluczową część zamówienia takich robót budowalnych lub usług, które wykonawcy zlecają, co do zasady, podwykonawcom. Niewątpliwie takie działanie niejako wbrew rynkowi wykonawców negatywnie wpływa na konkurencję.