Rzecz o zmowach przetargowych

Zmowy przetargowe można porównać do choroby, która w ukryty sposób trawi uczciwą konkurencję. Zarówno w przypadku zmów przetargowych, jak i chorób, obowiązuje ta sama zasada: „lepiej zapobiegać, niż leczyć”. Stąd warto poświęcić im więcej uwagi.

Czym jest zmowa przetargowa w świetle przepisów prawa? Jakie są formy zmów przetargowych? Jak wykryć i wykazać zmowę? Na te pytania postaram się odpowiedzieć – analizując przy okazji najnowsze orzecznictwo z zakresu zamówień publicznych.

Definicja porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję

Na wstępie należy wskazać, że każda zmowa przetargowa jest rodzajem porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję. Oczywiście nie każde porozumienie jest zmową przetargową, ponieważ zarówno w przepisach, jak i w praktyce, występuje dużo więcej form ograniczania uczciwej konkurencji.

Zagadnienie ochrony uczciwej konkurencji znajduje się w centrum uwagi Unii Europejskiej. Kluczowy z tej perspektywy jest art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwany dalej TFUE), zgodnie z którym (art. 101 ust. 1): niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego.

Na poziomie prawa krajowego kluczowe znaczenie ma ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwana dalej ustawą o ochronie konkurencji), która w art. 6 zabrania zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Aby stwierdzić wystąpienie zakazanego porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję, należy wykazać:

• wystąpienie porozumienia między przedsiębiorcami,
• antykonkurencyjny cel lub skutek takiego porozumienia.

Mając na uwadze powyższą definicję, należy poczynić kilka uwag:

• Porozumienie w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji ma szarszy zakres znaczeniowy, niż mogłaby na to wskazywać sama nazwa. Będzie nim nie tylko coś w rodzaju spisanej umowy, ale również każde zachowanie wskazujące na minimum kooperacji, np. nieformalne uzgodnienia między przedsiębiorcami.
• Cel powinien być ustalany w sposób obiektywny, niemniej – co najistotniejsze – nie muszą go przedsiębiorcy osiągnąć, byśmy mieli do czynienia...