Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

30 listopada 2021

NR 198 (Grudzień 2021)

Rzecz o zmowach przetargowych

0 48

Zmowy przetargowe, czyli porozumienia ograniczające uczciwą konkurencję, mające na celu wpłynięcie lub skutkujące wpływem na wynik prowadzonego przetargu, stanowią jedno z najbardziej szkodliwych zjawisk z perspektywy ochrony uczciwej konkurencji.

Zmowy przetargowe można porównać do choroby, która w ukryty sposób trawi uczciwą konkurencję. Zarówno w przypadku zmów przetargowych, jak i chorób, obowiązuje ta sama zasada: „lepiej zapobiegać, niż leczyć”. Stąd warto poświęcić im więcej uwagi.

Czym jest zmowa przetargowa w świetle przepisów prawa? Jakie są formy zmów przetargowych? Jak wykryć i wykazać zmowę? Na te pytania postaram się odpowiedzieć – analizując przy okazji najnowsze orzecznictwo z zakresu zamówień publicznych.

POLECAMY

Definicja porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję

Na wstępie należy wskazać, że każda zmowa przetargowa jest rodzajem porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję. Oczywiście nie każde porozumienie jest zmową przetargową, ponieważ zarówno w przepisach, jak i w praktyce, występuje dużo więcej form ograniczania uczciwej konkurencji.

Zagadnienie ochrony uczciwej konkurencji znajduje się w centrum uwagi Unii Europejskiej. Kluczowy z tej perspektywy jest art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwany dalej TFUE), zgodnie z którym (art. 101 ust. 1): niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego.

Na poziomie prawa krajowego kluczowe znaczenie ma ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwana dalej ustawą o ochronie konkurencji), która w art. 6 zabrania zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Aby stwierdzić wystąpienie zakazanego porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję, należy wykazać:

  • wystąpienie porozumienia między przedsiębiorcami,
  • antykonkurencyjny cel lub skutek takiego porozumienia.

Mając na uwadze powyższą definicję, należy poczynić kilka uwag:

  • Porozumienie w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji ma szarszy zakres znaczeniowy, niż mogłaby na to wskazywać sama nazwa. Będzie nim nie tylko coś w rodzaju spisanej umowy, ale również każde zachowanie wskazujące na minimum kooperacji, np. nieformalne uzgodnienia między przedsiębiorcami.
  • Cel powinien być ustalany w sposób obiektywny, niemniej – co najistotniejsze – nie muszą go przedsiębiorcy osiągnąć, byśmy mieli do czynienia z porozumieniem ograniczającym uczciwą konkurencję.
  • Skutek – ten aspekt definicji porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję ma znaczenie w sytuacjach, w których przedsiębiorcy, nie mając zamiaru ograniczenia uczciwej konkurencji, ostatecznie mogą do takiego ograniczenia doprowadzić, działając nawet nieświadomie.

Porozumienia przetargowe, czyli zmowy przetargowe

Zarówno TFUE (art. 101 ust. 1), jak i ustawa o ochronie konkurencji (art. 6 ust. 1), zawierają przykłady takich porozumień ograniczających uczciwą konkurencję. Jednym z nich jest właśnie porozumienie przetargowe, zwane potocznie zmową przetargową.

Jak stanowi art. 101 ust. 1 lit. a TFUE, takim porozumieniem będzie ustalanie w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji.

Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji zakazane są porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 
 

ważne

W świetle ustawy o ochronie konkurencji zmowa może polegać zarówno na porozumieniu pomiędzy wykonawcami, jak i pomiędzy zamawiającym, a co najmniej jednym z wykonawców.


Zmowy przetargowe jako forma czynu nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej UZNK) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Mając na uwadze okoliczność, że zmowa przetargowa niewątpliwie stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, może być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie definicji zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. 

Zmowy przetargowe w Pzp

Szczególnie surowo do zmów przetargowych podchodzi ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, która zawiera kilka sankcji w przypadku wykrycia zmowy przetargowej między wykonawcami:

  1. Wykluczenie wykonawcy z postępowania – zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, iż przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
  2. Odrzucenie oferty – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Jednocześnie w związku z sankcją z pkt 1 (powyżej), ze względu na podleganie wykonawcy wykluczeniu, jego oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.

Sankcje określone w Pzp stosowane są, co do zasady, wobec wszystkich wykonawców uczestniczących w zmowie przetargowej.

Formy zmów przetargowych – przykłady

W orzecznictwie i poglądach doktryny wskazuje się na kilka przykładowych form zmów przetargowych:

  1. Porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy;
  2. Składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polegają na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach, ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności;
  3. Ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji);
  4. Porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium);
  5. Składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny;
  6. Składanie tzw. ofert kurtuazyjnych;
  7. Podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach, np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór1.

Jak wykryć i wykazać zmowę przetargową

Jednym z najtrudniejszych zadań, które stoi przed zamawiającym, jest wykrycie i wykazanie zmowy przetargowej. Z oczywistych względów podmioty, które uczestniczą w zmowie, nie mają powodu, by ujawniać fakt uczestnictwa w takim porozumieniu ograniczającym uczciwą konkurencję. Tym samym niezwykle trudno jest pozyskać dowody, które bezpośrednio mogłyby wskazywać na istnienie zmowy (np. porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami sporządzone na piśmie, nagrania zawierające proces uzgadniania ofert).

W praktyce najczęściej zmowy są wykrywane i wykazywane na podstawie poszlak2 (zwanych również dowodami pośrednimi), które mogą wskazywać na zawarcie porozumienia pomiędzy wykonawcami. W szczególności mogą to być:

  • podobieństwa w formie lub treści złożonych ofert (np. podobne błędy popełnione w ofertach),
  • podobieństwa w zakresie kalkulacji cen w złożonych ofertach (np. kilka cen obliczonych według podobnego algorytmu, zakładającego jakąś stałą różnicę cenową między 
  • ofertami),
  • istnienie okoliczności wskazujących na to, że przedsiębiorcy mieli możliwość zapoznania się z treścią swoich ofert przed upływem terminu składania ofert (np. podpisywanie ofert przez tę samą osobę),
  • korzystanie w trakcie postępowania z podobnych kanałów komunikacji z zamawiającym (np. wykorzystywanie tego samego konta na platformie elektronicznej do złożenia ofert3, przesyłanie zamawiającemu dokumentów z tego samego adresu mailowego).

W praktyce wykrywania i wykazywania zmów przetargowych wykorzystuje się również instytucję domniemań faktycznych. W uproszczeniu ocenia się ogół okoliczności mogących wskazywać na niedozwoloną współpracę między przedsiębiorcami. Jednocześnie z jednych faktów wykazuje się istnienie innych faktów.

Zmowy przetargowe – orzecznictwo Sądu Zamówień Publicznych

Aby lepiej zobrazować, w jaki sposób wykryć i wykazać zmowę przetargową, warto sięgnąć do przykładu z najnowszego orzecznictwa w tym zakresie. Sprawa ta znalazła swój finał w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie4 z dnia 25 czerwca 2021 r. (sygn. akt: XXIII Zs 56/21) oddalającym skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 16 marca 2021 r. (sygn. akt: KIO 431/21).
 

ważne
Zarówno KIO, jak i Sąd Okręgowy, potwierdzili istnienie zmowy przetargowej pomiędzy dwoma przedsiębiorcami, którzy złożyli odrębne oferty w przetargu na dostawę materiałów do druku (w tym tonerów).


Stan faktyczny:

  1. Zamawiający otrzymał 3 oferty od: 1) Wykonawcy A (najtańsza), 2) Wykonawcy B (druga w kolejności, 3) Wykonawcy C (trzecia w kolejności).
  2. Zamawiający dostrzegł szereg poszlak wskazujących na to, że mogła wystąpić zmowa przetargowa między Wykonawcą A a Wykonawcą B: oferty i oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej u obu wykonawców zostały wysłane z adresu Wykonawcy A tym samym kurierem; obaj wykonawcy wypełniali tak samo dokumenty, w tym popełnili takie same błędy; pomiędzy cenami w obu ofertach, w wielu pozycjach była ta sama różnica, tj. 30%.
  3. Zamawiający odrzucił ww. oferty za zmowę przetargową i wybrał ofertę Wykonawcy C.
  4. Wykonawca A wniósł odwołanie do Prezesa KIO, argumentując m.in., że: 1) Wykonawca B w przeszłości u niego pracował (stąd zna jego know-how, np. w zakresie przygotowywania ofert), 2) Wykonawca A jest producentem oferowanego asortymentu i Wykonawca B uzyskał od niego ofertę, do której doliczył swoją marżę, jednocześnie Wykonawca B nie miał informacji, że Wykonawca A też planuje startować w przetargu, 3) Wykonawca B nie mógł osobiście wysłać oferty i prosił o pomoc Wykonawcę A.
  5. KIO przyznaje rację zamawiającemu i potwierdza istnienie zmowy przetargowej. Wykonawca A, nie godząc się z wyrokiem KIO, wnosi skargę do Sądu.

Sąd Zamówień Publicznych oddalił skargę, potwierdzając tym samym prawidłowość rozstrzygnięcia KIO. Poniżej kilka najciekawszych, w mojej ocenie, tez zawartych w uzasadnieniu.
 

ważne

Sąd przypomniał, że w przypadku postępowania mającego na celu wykrycie zmowy przetargowej obowiązują obniżone standardy dowodowe – wystarczające są dowody pośrednie oraz domniemania faktyczne. Jednocześnie Sąd przytoczył fragmenty dedykowanej zmowom przetargowym publikacji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.


[…] wskazać należy, że dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zmowy przetargowej) nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, bowiem pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych – jako zakazanych z mocy ustawy – obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1279/18).

UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej, takie jak m.in. ten sam charak...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy