Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

11 października 2021

NR 196 (Październik 2021)

Usługi społeczne poniżej progu unijnego

0 10

Udzielanie zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi, o wartości mniejszej niż progi unijne, zostało – w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) – znacząco sformalizowane.

Objęto je obowiązkiem stosowania trybów udzielania zamówień publicznych jak dla zamówień klasycznych1. Jest to ogromna różnica w stosunku do reguł udzielania zamówień na ww. usługi, które były określone w art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.). Tak daleko idąca zmiana w systemie zamówień publicznych wymaga więc uwzględnienia w praktyce działania zamawiającego.

POLECAMY

Usługi społeczne2

Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 34  Pzp z 2019 r. ilekroć w ustawie mowa jest o zamówieniu na usługi społeczne i inne szczególne usługi, należy przez to rozumieć zamówienia klasyczne lub zamówienia sektorowe, na usługi wymienione odpowiednio w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE. Zestawienie usług społecznych wymienionych w Załączniku XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylające dyrektywę 2004/18/WE obejmuje:

  1. usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne;
  2. usługi administracyjne w zakresie edukacji, opieki zdrowotnej i kultury;
  3. usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego;
  4. świadczenia społeczne;
  5. inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie;
  6. usługi religijne;
  7. usługi hotelowe i restauracyjne;
  8. usługi prawne, niewyłączone na mocy art. 10 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE;
  9. inne usługi administracyjne i rządowe;
  10. świadczenie usług na rzecz społeczności;
  11. usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa, o ile nie są wyłączone na mocy art. 10 lit. h) dyrektywy 2014/24/UE;
  12. usługi detektywistyczne i ochroniarskie;
  13. usługi międzynarodowe;
  14. usługi pocztowe;
  15. usługi różne.

Choć katalog usług społecznych jest szeroki, ma on charakter zamknięty. Z tego względu szczególne instrumenty, które ustawodawca przewidział w Pzp przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne, mogą być zastosowane tylko wtedy, gdy usługa – przy uwzględnieniu obowiązujących w tym zakresie przepisów Pzp – może być zakwalifikowana do usług
społecznych.

Uregulowania szczególne – poniżej progu unijnego

W myśl art. 359 pkt 2 Pzp przy udzielaniu zamówień przez zamawiających publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych3.
W przypadku udzielania zamówień na usługi społeczne zamawiający może ponadto zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu lub we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, że o udzielenie zamówienia na usługi zdrowotne, społeczne oraz kulturalne objęte kodami CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, od 85000000-9 do 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8, określonymi we Wspólnym Słowniku Zamówień, mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają łącznie następujące warunki:

  1. celem ich działalności jest realizacja zadań w zakresie użyteczności publicznej związanej ze świadczeniem tych usług oraz społeczna i zawodowa integracja osób, o których mowa w art. 94 Pzp;
  2. nie działają w celu osiągnięcia zysku, przeznaczają całość dochodu na realizację celów statutowych oraz nie przeznaczają zysku do podziału między swoich udziałowców, akcjonariuszy i pracowników;
  3. struktura zarządzania nimi lub ich struktura własnościowa opiera się na współzarządzaniu w przypadku spółdzielni, akcjonariacie pracowniczym lub zasadach partycypacji pracowników, co wykonawca określa w swoim statucie;
  4. w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi nie udzielono im zamówienia na podstawie tego przepisu przez tego samego zamawiającego.

Ważne

W sytuacji, o której mowa w art. 361 ust. 1 Pzp, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może zostać zawarta na okres dłuższy niż 3 lata.


Wskazane wyżej specjalne instrumenty stosowane przy zamawianiu usług społecznych poniżej progu unijnego, to w zasadzie jedyne istotne odstępstwa od reguł udzielania zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż próg unijny.

Zastosowanie uregulowań szczególnych

Przeprowadzenie samej procedury klasycznej, której przedmiotem będą usługi społeczne, zostało jasno i precyzyjnie opisane w postępowaniu klasycznym. Trzeba jednak przypomnieć, że obecnie doszło wiele czynności do wykonania przez zamawiających przy realizacji zamówień na usługi społeczne (względem poprzedniego art. 138o), chociażby:

  • opracowanie specyfikacji warunków zamówienia,
  • zakładanie postępowania na platformie ezamowienia.gov.pl,
  • wypełnianie formularzy ogłoszeń, powiadomień i danych na platformach do składania elektronicznych ofert.

Przykładów na usługi społeczne jest wiele, ale i wiele może różnić te zamówienia, np.: usługa hotelowa i restauracyjna lub edukacyjna/szkoleniowa skierowane będą w większości przypadków do wykonawców działających na rynku komercyjnym.
Zazwyczaj szkolenie przeznaczone jest dla kilkunastu osób w grupie, nieznanych zamawiającemu w dniu wyboru wykonawcy usługi szkoleniowej i hotelarskiej. Jeśli potencjalnie zainteresowanemu będą odpowiadać parametry szkolenia, zostanie on uczestnikiem takiego zamówienia. Inaczej może wyglądać sytuacja dotycząca zamówienia, którego przedmiotem będą usługi, w których akceptacja osoby bezpośrednio realizującej zamówienie będzie zależała od preferencji osoby, dla której usługi społeczne mają być świadczone, np. sąsiedzkie usługi opiekuńcze.
Mimo że w niniejszym artykule ograniczono się do przybliżenia reguł udzielania zamówień na usługi społeczne poniżej progu unijnego, znaleźć tu może zastosowanie ogólna wskazówka zawarta w motywie 118 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą: […] aby zapewnić ciągłość usług publicznych, niniejsza dyrektywa powinna dopuszczać możliwość rezerwowania udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia na określone usługi w dziedzinie usług zdrowotnych, społecznych i kulturalnych dla organizacji opartych na własności pracowniczej lub aktywnym udziale pracowników w zarządzaniu nimi lub dla istniejących organizacji, takich jak spółdzielnie, na udział w świadczeniu tych usług na rzecz użytkowników końcowych, a także sugestia, iż: […] zakres niniejszego przepisu ogranicza się wyłącznie do określonych usług zdrowotnych i społecznych oraz usług powiązanych […] oraz usług na rzecz prywatnych gospodarstw domowych.
 

Przykład

Zamawiający, działający w obszarze pomocy społecznej, pozyskał środki z Unii Europejskiej na realizację sąsiedzkich usług opiekuńczych. Usługa polega na kontraktowaniu, w szczególności na obszarach wiejskich, osób, np. sąsiadów, którzy odpłatnie będą świadczyć usługi pomocy osobom starszym i niepełnosprawnym z ich sąsiedztwa. Usługa ma na celu jak najdłuższe funkcjonowanie osób starszych i niesamodzielnych we własnym domu, gospodarstwie, środowisku, zamiast umieszczać ich w instytucjach świadczących całodobową opiekę, np. Domach Opieki Społecznej. Wiele osób starszych na obszarach wiejskich pozostaje samotnie w swoich domach, w których mogą funkcjonować, ale z konieczną pomocą z zewnątrz, np. przy zakupach, sprzątaniu, paleniu w piecu czy przyrządzaniu ciepłych posiłków lub dostarczaniu im gotowych ciepłych posiłków. Udział w czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w wyborze sąsiada będzie miał podopieczny.


Zamawiający, przy realizacji tego typu świadczeń, ma do wyboru przynajmniej 3 scenariusze do zastosowania, a mianowicie:

  • zatrudnienie sąsiadów na umowy o pracę i niestosowanie Pzp na podstawie art. 11 ust. 2 pkt. 1 Pzp – jeżeli ma dostępne środki finansowe na ten cel lub
  • przeprowadzenie postępowania wg przepisów właściwych dla zamówień klasycznych, bez zastosowania art. 361 ust. 1 Pzp, ale z zastosowaniem art. 95 ust. 1 Pzp, co spowoduje, że wykonawcy zatrudnią np. sąsiadów na podstawie umów o pracę, lub
  • przeprowadzenie postępowania wg przepisów właściwych dla zamówień klasycznych z zastosowaniem art. 361 ust. 1 Pzp oraz z zastosowaniem art. 94 ust. 1 Pzp z zastrzeżeniem, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają łącznie następujące warunki:
    1)    celem ich działalności jest realizacja zadań w zakresie użyteczności publicznej związanej ze świadczeniem tych usług oraz społeczna i zawodowa integracja osób, o których mowa w art. 94 ust. 1, np. pkt 2 i/lub pkt 3 Pzp, tj. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, będących realizować zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności:
    –    bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2019 r., poz. 1482, 1622 i 1818) i/lub
    –    osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej pracy zarobkowej, w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;
    2)    niedziałających w celu osiągnięcia zysku, przeznaczających całość dochodu na realizację celów statutowych oraz nieprzeznaczających zysku do podziału między swoich udziałowców, akcjonariuszy i pracowników;
    3)    struktura zarządzania nimi lub ich struktura własnościowa opiera się na współzarządzaniu w przypadku spółdzielni, akcjonariacie pracowniczym lub zasadach partycypacji pracowników, co wykonawca określa w swoim statucie;
    4)    w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi nie udzielono im zamówienia na podstawie tego przepisu przez tego samego zamawiającego.

Postępowanie z trzeciej możliwości będzie otwarte głównie dla spółdzielni socjalnych, stowarzyszeń, fundacji czy podmiotów reintegracji społecznej i zawodowej osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, tj.: Zakładów Aktywności Zawodowej, Centrów Integracji Społecznych, Klubów Integracji Społecznych, ponieważ ich głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w tym osób bezrobotnych czy poszukujących pracy i spełniających pozostałe punkty 2–4 z przytoczonego artykułu 361 Pzp.

Ważne

Podany przykład przedstawia jeszcze jeden aspekt, o którym należy pamiętać przy wszelkiego rodzaju usługach typu: sąsiedzkich usługach opiekuńczych, usługach opiekuńczych w miejscu zamieszkania i specjalistycznych usługach opiekuńczych w miejscu zamieszkania czy usługach asystenckich. Otóż w trakcie realizacji tych usług społecznych najważniejsze jest uwzględnienie indywidualnych potrzeb osoby, której udzielana jest pomoc, i to ta osoba powinna współdecydować o wyborze swojego opiekuna czy sąsiada do pomocy.


Zamawiający, ubiegając się w szczególności o środki unijne, muszą przeprowadzić szczegółowy wywiad, w tym środowiskowy, zdrowotny i ekonomiczny osoby, dla której będą świadczone usługi i podać niejednokrotnie dane podopiecznych, jak i krąg osób mogących zrealizować usługę społeczną już na etapie tworzenia wniosku o dofinasowanie, co jest związane z diagnozą potrzeb i uzasadnieniem do realizacji projektu.
W projektach o niższych wartościach, których wynagrodzenie dla wykonawcy zapewniającego tzw. usługi sąsiedzkie, jest niższe niż 130 000,00 zł, znaleźć można uwzględnienie specyfiki tego typu zamówienia, w postaci zapisów: Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014–2020 (MIiR/2014-2020/12(5)) w punkcie 6.5 pkt. 6) o treści: Procedur określonych w sekcjach 6.5.1 (rozeznanie rynku) i 6.5.2 (zasady konkurencyjności) nie stosuje się do: zamówień, których przedmiotem są usługi wsparcia rodziny i systemu pieczy zastępczej (z wyłączeniem usług świadczonych w placówkach wsparcia dziennego i placówkach opiekuńczo-wychowawczych typu socjalizacyjnego, interwencyjnego lub specjalistyczno-terapeutycznego), sąsiedzkie usługi opiekuńcze, usługi opiekuńcze w miejscu zamieszkania i specjalistyczne usługi opiekuńcze w miejscu zamieszkania, usługi asystenckie – świadczone osobiście przez osoby wskazane lub zaakceptowane przez uczestnika projektu, o których mowa w wytycznych w zakresie realizacji przedsięwzięć w obszarze włączenia społecznego i zwalczania ubóstwa z wykorzystaniem
środków Europejskiego Funduszu Społecznego i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014–2020.
W przyszłych zmianach w Pzp (de lege ferenda) wskazane byłoby uwzględnienie specyfiki wyżej wymienionych usług społecznych i zastosowanie niektórych z wymienionych wyżej rozwiązań przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 2 Pzp. Zanim to jednak nastąpi przy dużych, wieloletnich projektach, przy zamówieniach, o których mowa w art. 361 ust. 1 Pzp, w szczególności na usługi pomocy społecznej, wskazane jest zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają łącznie warunki określone w art. 361 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, pamiętając jednak, że każdorazowe zastosowanie art. 361 ust. 1 Pzp musi być poprzedzone analizą rynku wykonawców w celu ustalenia możliwości wykonania zamówienia w sposób zaspokający indywidualne potrzeby osób, którym usługa społeczna ma być świadczona.

Udzielanie zamówień na usługi społeczne poniżej progu unijnego

W związku z tym, że na mocy art. 359 pkt 2 Pzp ustawodawca nakazał stosować przepisy właściwe dla zamówień klasycznych, których wartość jest poniżej progu unijnego, konieczne jest wprost stosowanie uregulowań dotyczących zamówień klasycznych oraz procedur i rozwiązań przewidzianych w dziale III oraz pozostałych przepisów Pzp mających zastosowanie do zamówień klasycznych. Należy przy tym wziąć pod uwagę także wybrane normy, które wprost odnoszą się do usług społecznych.
 

Ważne

Przykładem jest art. 27 Pzp, który stanowi, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Z tym, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie:

  1. usługi i dostawy lub
  2. usługi i usługi społeczne oraz inne szczególne usługi
    –     główny przedmiot zamówienia określa się przez ustalenie, która z szacowanych wartości danych usług lub dostaw jest wyższa.


Pozostałe przepisy zawarte w dziale I będą miały zastosowanie do zamówień na usługi społeczne, w zakresie, w jakim odnoszą się do zamówień klasycznych. Dotyczyć to będzie między innymi:

  • stosowania słowniczka pojęć ustawowych,
  • stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej,
  • wyłączenia stosowania przepisów ustawy,
  • stosowania zasad udzielania zamówień,
  • sporządzania i zamieszczania planu postępowań i jego aktualizacji,
  • szacowania wartości zamówień,
  • stosowania przepisów dotyczących zamawiających i wykonawców,
  • sposobu komunikacji zamawiającego z wykonawcami,
  • formy składania np. ofert, wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu czy oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp,
  • wymagań w odniesieniu do podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych,
  • przesłanek odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej lub wymagania użycia narzędzi, urządzeń lub formatów, które nie są ogólnie dostępne,
  • dokumentowania przebiegu postępowania,
  • przekazywania informacji Prezesowi UZP, np. informacji o złożonych ofertach,
  • przekazywania Prezesowi UZP informacji o udzielonych zamówieniach na usługę społeczną zawartych w sprawozdaniu rocznym.

Polski ustawodawca w odniesieniu do udzielania zamówień na usługi społeczne poniżej progu unijnego korzysta z autonomii wynikającej z prawa unijnego. Zgodnie bowiem z art. 4 pkt c dyrektywy 2014/24/UE ma ona zastosowanie do zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej progu 750 000 EURO, co oznacza, że:
 

Ważne

w przypadku usług społecznych poniżej ww. progu państwa członkowskie mogą same określać przepisy proceduralne, które będą mieć zastosowanie przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne, z uwzględnieniem zasad traktatowych. Ustawodawca polski z tego uprawnienia skorzystał, czego wyrazem jest dyspozycja art. 359 pkt 2 Pzp.


Usługi społeczne w Pzp2004

Zaprezentowany wyżej zestaw podstawowych regulacji mających zastosowanie do zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż próg unijny obrazuje jak dalece – w porównaniu z regulacjami zawartymi w Pzp2004 – ustawodawca zwiększył zakres stosowania przepisów Pzp przy udzielaniu tych zamówień.
W art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawa zamówień publicznych ustawodawca stanowił, że: […] Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1,
zamawiający może udzielić zamówienia, stosując przepisy ust. 2–4.
Z treści tego przepisu wynikało, że w odniesieniu do udzielania zamówień na usługi społeczne poniżej progu unijnego mogły znaleźć zastosowanie wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2–4 ustawy Pzp4. Dlatego też uchylono w odniesieniu do udzielania zamówień na te usługi m.in. zasadę stosowania trybów wskazanych w art. 10 ustawy z 2004 roku. Jak dodatkowo zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych w stanowisku dotyczącym wykładni art. 138o Pzp5: Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych na podstawie art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2–4 powyższego artykułu, a co za tym idzie, zasadnym wydaje się twierdzen...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy