Dostęp do odwołania dla wykluczonego

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. z 1989 r., L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2007 r., L 335, s. 31).

Wniosek ten został złożony w ramach sporu między spółkami wykonawczymi – zwanymi dalej łącznie „zrzeszeniem” – a uniwersytetem zasobów naturalnych i nauk biologicznych w Wiedniu, zwanym dalej „BOKU Wien”. Dotyczył on zawarcia przez uniwersytet umowy ramowej odnośnie do zamówień publicznych na usługi z firmą VAMED.

Ramy prawne

Trybunał opierał wyrok przede wszystkim na przepisach dyrektywy 89/665 oraz na motywach 3, 4, 6, 8, 18, 25 i 27 dyrektywy 2007/66, czyli dyrektywy zmieniającej, która rozwija treść dyrektywy 89/665.

Konsultacje z zainteresowanymi stronami, a także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wskazały na pewne braki w zakresie mechanizmów odwoławczych istniejących w państwach członkowskich. Z uwagi na wspomniane braki mechanizmy ustanowione w szczególności w dyrektywie 89/665 wciąż nie umożliwiają czuwania nad przestrzeganiem prawa wspólnotowego, w szczególności na etapie, na którym naruszenia mogą jeszcze zostać skorygowane.

Aby wyeliminować tę lukę, która stanowi istotną przeszkodę dla skutecznej ochrony sądowej zainteresowanych oferentów, tj. tych oferentów, których jeszcze ostatecznie nie wykluczono, należy przewidzieć minimalny okres zawieszenia typu standstill, podczas którego zawarcie umowy jest zawieszone, niezależnie od tego, że do zawarcia umowy doszło w chwili jej podpisania. Okres zawieszenia typu standstill powinien być na tyle długi, by umożliwiał oferentom przeanalizowanie decyzji o udzieleniu zamówienia i stwierdzenie, czy stosowne jest wszczęcie procedury odwoławczej.  

W momencie powiadomienia zainteresowanych oferentów o decyzji o udzieleniu zamówienia należy przekazać im stosowne informacje niezbędne do podjęcia skutecznych działań odwoławczych. Minimalny okres zawieszenia typu standstill nie jest też konieczny, jeżeli jedynym zainteresowanym oferentem jest ten, któremu udzielono zamówienia, i nie ma innych zainteresowanych kandydatów.

W celu zapobiegania poważnym naruszeniom obowiązku stosowania okresu zawieszenia typu standstill i automatycznego zawieszenia, które stanowią warunek wstępny skutecznego odwołania, powinno stosować się skuteczne sankcje. Umowy zawierane z naruszeniem okresu zawieszenia typu standstill lub automatycznego zawieszenia należy zatem z zasady uznać za nieskuteczne, jeżeli połączone są z naruszeniami [w szczególności dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. z 2004 r., L 134, s. 114; sprostowanie Dz. U. z 2004 r., L 351, s. 44)], w zakresie, w jakim naruszenia te wpłynęły na szanse otrzymania zamówienia oferenta wnoszącego odwołanie.

Dyrektywa 89/665 przewiduje różne sytuacje, w których po przyjęciu decyzji o udzieleniu zamówienia instytucja zamawiająca przez pewien okres nie może zawrzeć umowy z wybranym oferentem. Taki zakaz wynika w szczególności z automatycznego skutku zawieszania ewentualnych uprzednich odwołań wniesionych do instytucji zamawiającej zgodnie z art. 1 ust. 5 tej dyrektywy oraz odwołań rozpatrywanych przez właściwy w tym zakresie organ pierwszej instancji zgodnie z art. 2 ust. 3 wskazanej dyrektywy. Zakazy te uzupełnia nałożony na instytucję zamawiającą w art. 2a tej dyrektywy obowiązek przestrzegania terminu zawieszenia między przyjęciem decyzji o udzieleniu zamówienia a zawarciem umowy z wykonawcą tego zamówienia.

Zgodnie z art. 2b dyrektywy 89/665:

Państwa członkowskie mogą przewidzieć, że terminy określone w art. 2a ust. 2 niniejszej dyrektywy nie mają [będą miały] zastosowania w następujących przypadkach: (...)

b) jeśli jedynym zainteresowanym oferentem w rozumieniu art. 2a ust. 2 niniejszej dyrektywy jest oferent, któremu udzielono zamówienia, i nie ma innych zainteresowanych kandydatów; (...).

Artykuł 2d ust. 1 tej dyrektywy stanowi:

Państwa członkowskie zapewniają, aby umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego w następujących przypadkach (…).

Konsultacje z zainteresowanymi stronami, a także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wskazały na pewne braki w zakresie mechanizmów odwoławczych istniejących w państwach członkowskich.

Dyrektywa 2004/18

Zgodnie z art. 7 lit. b dyrektywy 2004/18, zmienionej rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1251/2011 z dnia 30 listopada 2011 r. znajduje ona zastosowanie do zamówień publicznych na usługi udzielanych przez instytucje zamawiające inne niż centralne ograny rządowe, których szacunkowa wartość bez podatku od wartości dodanej (VAT) wynosi co najmniej 200 000 euro.

Brano też pod uwagę stosowne przepisy prawa austriackiego, § 331 austriackiej ustawy federalnej o zamówieniach publicznych z 2006 r. stanowi:

Jeżeli przedsiębiorca mający interes w zawarciu umowy podlegającej zakresowi zastosowania niniejszej ustawy federalnej poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku podnoszonego przez siebie naruszenia prawa, może wnieść o stwierdzenie, że (...).

Spór o wadium

W październiku 2012 r. BOKU Wien przez publikację ogłoszenia wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w celu zawarcia z jednym wybranym oferentem umowy ramowej dotyczącej eksploatacji, konserwacji i renowacji technicznego wyposażenia budynków i wyposażenia laboratorium. W wyznaczonym terminie oferty przedstawili wyłącznie zrzeszenie oraz Vamed. Decyzją z dnia 20 grudnia 2013 r. doręczoną zrzeszeniu wykluczono je z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt, że nie przedłożyło w wyznaczonym terminie oryginału dowodu wpłacenia wadium.

Odwołanie od tej decyzji wniesione przez zrzeszenie zostało oddalone wyrokiem federalnego sądu administracyjnego z dnia 31 stycznia 2014 r. Skarga rewizyjna wniesiona na ten wyrok również została oddalona postanowieniem sądu administracyjnego z dnia 25 maja 2014 r. Decyzją z dnia 14 marca 2014 r. o udzieleniu zamówienia BOKU Wien wybrał ofertę spółki Vamed. Następnie zawarta została umowa ramowa, a Vamed rozpoczęła wykonywanie zamówienia. Odwołanie wniesione w związku z tym przez zrzeszenie do federalnego sądu administracyjnego zostało oddalone wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2014 r. z uwagi na fakt, że prawa oferenta, którego oferta została odrzucona, nie mogą zostać naruszone ze względu na nieprawidłowości, którymi dotknięta jest procedura wyboru innej oferty w celu udzielenia zamówienia.

W ramach skargi rewizyjnej, wniesionej od tego wyroku do sądu odsyłającego, zrzeszenie podnosi, że sytuacja będąca przedmiotem postępowania głównego oraz okoliczności sprawy prowadzącej do wydania wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) są podobne. W obydwu przypadkach bowiem w postępowaniu uczestniczyli wyłącznie dwaj oferenci i choć zrzeszenie rzeczywiście zostało wykluczone, to twierdzi ono, że oferta Vamed powinna być odrzucona, gdyż obliczenia dotyczące zasadniczych elementów tej oferty nie znajdują wytłumaczenia i są niezrozumiałe na płaszczyźnie ekonomicznej. Tak jak we wskazanym wyroku, rywalizuje tu dwóch oferentów, z których każdy ma równoważny interes gospodarczy w odrzuceniu oferty drugiej strony i może się na to powołać, nawet jeżeli jego własna oferta powinna zostać odrzucona.

Zbadawszy wyrok z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), sąd odsyłający uznał, że w ramach tego wyroku nieprawidłowość oferty oferenta, który wniósł odwołanie, została stwierdzona nie przez instytucję zamawiającą w ramach wskazanego postępowania przetargowego, lecz w ramach postępowania sądowego wszczętego przez tego oferenta w celu zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia innemu oferentowi. W pkt 33 tego wyroku Trybunał uznał, że w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach, każdy z nich może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia oferty drugiego podmiotu. Wynika stąd, iż oferent, którego oferta nie została wybrana, korzysta z ochrony sądowej, mimo że jego oferta nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Okres zawieszenia typu standstill powinien być na tyle długi, by umożliwiał oferentom przeanalizowanie decyzji o udzieleniu zamówienia i stwierdzenie, czy stosowne jest wszczęcie procedury odwoławczej.

Sąd odsyłający wyraził wątpliwość co do tego, czy wnioski zawarte w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), znajdują zastosowanie również w sytuacji dwóch oferentów składających początkowo oferty, jeżeli wykluczenie oferenta, który dąży do zakwestionowania decyzji o udzieleniu zamówienia, zostało uprzednio stwierdzone ostatecznie przez samą instytucję zamawiającą. Wątpliwość sąd opiera na szeregu przesłanek zawartych w dyrektywie 89/665, do których należy przede wszystkim pojęcie zainteresowanego oferenta w rozumieniu art. 2a ust. 2 tej dyrektywy.

Jakkolwiek sąd przyjmuje, że dyrektywa nie chroni ostatecznie wykluczonych oferentów względem nieprawidłowości, jakie może zawierać decyzja o udzieleniu zamówienia przyjęta po ich ostatecznym wykluczeniu, to zastanawia się jednak, czy zasada równego traktowania znajdująca zastosowanie względem oferentów może uzasadniać przyznanie takiemu wykluczonemu ostatecznie oferentowi prawo do wniesienia odwołania od decyzji, jeżeli jest ona korzystna tylko dla jednego z rywalizujących oferentów.

Tymczasem, takie stanowisko mogłoby być uzasadnione wymogiem wprowadzenia możliwie szybkiego odwołania, o którym mowa w art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665. Sąd odsyłający rozważał znaczenie, jakie w kontekście prawa do skutecznej ochrony sądowej ma okoliczność, że powody wykluczenia dwóch przedłożonych ofert mają taki sam czy odmienny charakter.

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach sąd administracyjny postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi.

1. Mając na względzie zasady sformułowane w wyroku (…) z dnia 4 lipca 2013 r. [Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448)], czy art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że wykonawcy, którego oferta została ostatecznie odrzucona przez instytucję zamawiającą i który w związku z tym nie jest [zgodnie z art. 2a dyrektywy 89/665] zainteresowanym oferentem, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia (decyzji o zawarciu umowy ramowej) i o zawarciu umowy (obejmującej wymagane na podstawie art. 2 ust. 7 dyrektywy prawo do przyznania odszkodowania), mimo że oferty złożyli tylko dwaj oferenci i oferta wybranego, któremu udzielono zamówienia, powinna była, zgodnie z twierdzeniem niezainteresowanego wykonawcy, który wniósł to odwołanie, również zostać odrzucona?
2. W razie udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi przeczącej – czy mając na względzie zasady wynikające z wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. [Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448)], art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że podmiotowi niebędącemu zainteresowanym oferentem (zgodnie z art. 2a dyrektywy) powinien zostać przyznany dostęp do odwołania tylko wtedy:
   - gdy z akt postępowania odwoławczego jednoznacznie wynika, że oferta wybranego oferenta nie jest prawidłowa,
   - gdy oferta wybranego oferenta nie jest prawidłowa ze względu na takie same podstawy?.

Dyrektywa 89/665 przewiduje różne sytuacje, w których po przyjęciu decyzji o udzieleniu zamówienia instytucja zamawiająca przez pewien okres nie może zawrzeć umowy z wybranym oferentem. Taki zakaz wynika w szczególności z automatycznego skutku zawieszania ewentualnych uprzednich odwołań wniesionych do instytucji zamawiającej

Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywa 89/665 znajduje zastosowanie wyłącznie do odwołań dotyczących procedur udzielania zamówień publicznych, o których mowa w dyrektywie 2004/18 i niewyłączonych z zakresu jej stosowania ma mocy jej art. 10–18. Jakkolwiek postanowienie odsyłające nie zawiera żadnej wskazówki co do wartości umowy ramowej będącej przedmiotem postępowania głównego, w świetle ustanowionego progu stosowania dyrektywy 2004/18 ustalonego zgodnie z art. 7 lit. b tej dyrektywy na 200 000 euro w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi udzielanych przez instytucje zamawiające inne niż centralne ograny rządowe, to z szeregu informacji zawartych w aktach postępowania krajowego wynika, że próg ten jest wyraźnie przekroczony w przypadku umowy ramowej – co powinien jednak zbadać sąd odsyłający. Ponieważ rzeczona umowa ramowa nie jest z uwagi na swój charakter objęta wyłączeniami przewidzianymi w art. 10–18 dyrektywy 2004/18, nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby Trybunał udzielił odpowiedzi na przedłożone pytania.

W przedmiocie pytania pierwszego

W pierwszym pytaniu sąd odsyłający zastanawia się w istocie, czy art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w świetle wyroku z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się temu, aby oferentowi wykluczonemu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej, który nie jest zatem zainteresowanym oferentem zgodnie z art. 2a tej dyrektywy, można było odmówić dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko dwaj oferenci – wykluczony i wybrany, a zdaniem wykluczonego oferta konkurenta również powinna zostać odrzucona.

W kwestii tej należy przypomnieć (wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13), że zgodnie z postanowieniami art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 po to,

W pkt 26 i 27 tego wyroku Trybunał podkreślił, że wyrok z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), konkretyzuje wymogi sformułowane w art. 1 ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, w sytuacji gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do wzajemnego wykluczenia. W takiej sytuacji każdy z nich ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Jednak sytuacja będąca przedmiotem postępowania głównego wyraźnie różni się od sytuacji rozważanych w sprawach zakończonych wyrokami z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), i z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (C-689/13, EU:C:2016:199).

Po pierwsze oferty zainteresowanych oferentów w sprawach zakończonych tymi dwoma wyrokami nie były przedmiotem decyzji o wykluczeniu podjętej przez instytucję zamawiającą – w odróżnieniu od oferty przedstawionej przez zrzeszenie w niniejszej sprawie.

Po drugie to w ramach tego samego postępowania odwoławczego dotyczącego decyzji o udzieleniu zamówienia w tych dwóch sprawach każdy z oferentów kwestionował prawidłowość oferty konkurenta, przy czym każdy z nich z mógł powołać się na równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia oferty drugiego podmiotu, a zarzuty te mogły prowadzić do stwierdzenia niemożności dokonania przez instytucję zamawiającą wyboru prawidłowej oferty (zob. wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, pkt 24). Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym zrzeszenie wniosło odwołanie najpierw od przyjętej wobec niego decyzji o wykluczeniu, a następnie od decyzji o udzieleniu zamówienia, i to w ramach tego drugiego postępowania powołuje się ono na nieprawidłowości oferty wybranego oferenta. Wynika stąd, że zasada wypracowana w orzecznictwie we wskazanych wyrokach nie znajduje zastosowania w sytuacji proceduralnej w sporze rozpatrywanym w postępowaniu głównym.

Należy ponadto zauważyć, że jak wynika z art. 1 ust. 3 i art. 2a dyrektywy 89/665, gwarantuje ona skuteczne środki odwoławcze od nieprawidłowych decyzji wydanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwiając wykluczonym oferentom zakwestionowanie nie tylko decyzji o wykluczeniu, lecz również – o ile takie odwołanie nie zostało jeszcze rozstrzygnięte – dalszych decyzji, które mogłyby spowodować po jego stronie szkodę w przypadku unieważnienia jego wykluczenia. W tej sytuacji art. 1 ust. 3 tej dyrektywy nie może być interpretowany w ten sposób, że sprzeciwia się on temu, aby oferentowi takiemu jak zrzeszenie odmówiony został dostęp do odwołania, w sytuacji gdy należy uznać, że oferent ten został ostatecznie wykluczony w rozumieniu art. 2a ust. 2 akapit drugi tej dyrektywy.