O ile w zakresie warunków udziału w postępowaniu kwestia braku stawiania górnego limitu zdaje się nie budzić wątpliwości, o tyle przy ustalaniu kryteriów oceny ofert wielu zamawiających popełnia błąd, nie wskazując granicy, która będzie pozwalać wykonawcom na uzyskanie maksymalnej liczby punktów.
POLECAMY
Określanie warunków
Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W praktyce, co do zasady, nie spotyka się warunków udziału w postępowaniu, które wskazywałyby, iż wykonawcy, chcąc złożyć ofertę, powinni wykazać się np. określoną robotą budowlaną o wartości minimum 1 mln zł, lecz nie więcej niż 5 mln zł. Stawianie górnego limitu powodowałoby w pierwszej kolejności naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a ponadto byłoby nieuzasadnione z punktu widzenia interesu zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż wykonawca, który legitymuje się doświadczeniem większym niż minimalne, powinien zawsze mieć możliwość złożenia oferty.
Ważne!
Zamawiający, konstruując warunki, musi mieć na uwadze to, aby ustalić wymagania na poziomie minimalnym, rozumianym jako niezbędny w jego ocenie do należytego wykonania zamówienia. Nie może jednak w jakikolwiek sposób wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców posiadających kilka czy nawet kilkanaście razy większe doświadczenie.
Określanie kryteriów
Inaczej natomiast, w ocenie autora, należy rozpatrywać kwestię kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z kolei w myśl ust. 2 tego przepisu:
Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Ustawodawca powyższą normą dał zamawiającym przykładowy katalog kryteriów, jakie mogą być stosowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zastrzegając, iż powinny się one odnosić do przedmio-
tu zamówienia, a jednym z nich powinna być cena lub koszt. Dodatkowo w dalszej części ww. artykułu ustawodawca wyznaczył dwie zasady opisane w ust. 2d oraz ust. 3 stanowiące, iż kryteria oceny ofert powinny być opisane w jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców (ust. 2d), oraz nie powinny dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (ust. 3).
Z powyższych przepisów nie wynika wprost, aby zamawiający był zobligowany do wskazywania w ramach kryteriów oceny ofert górnej granicy, która będzie pozwalać na uzyskanie maksymalnej liczby punktów, czyli
tzw. limitu.
Doświadczenie
Problematykę braku wskazania limitu można w sposób czytelny pokazać na często stosowanym przez zamawiających kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Jest dość powszechną praktyką pośród zamawiających, iż oceniają oni przykładowo liczbę określonych realizacji kierowników robót, okres uzyskanych uprawnień czy zakres usług prawniczych – liczbę sporządzonych opinii prawnych.
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, które podlegało kontroli KIO w ramach postępowania odwoławczego o sygn. KIO 737/18, ustalono kryterium oceny ofert polegające na ocenie doświadczenia kluczowego zespołu osób wyznaczonych do kierowania budową i robotami budowlanymi poprzez wykazanie, ile razy pełnił on określoną funkcję przy budowie budynków szpitalnych. Zamawiający nie wskazał przy tym górnej granicy w zakresie liczby realizacji danego rodzaju, powyżej której nie będzie już przyznawana wyższa punktacja. Zgodnie ze stanowiskiem KIO takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert: (…) może w ocenie składu orzekającego prowadzić do sytuacji, w której naruszona będzie uczciwa konkurencja, gdyż przewagę uzyska wykonawca, który będzie dysponować personelem posiadającym doświadczenie w tak wielu budowach, przebudowach czy rozbudowach w wymaganym przez zamawiającego w tym zakresie, że de facto wyeliminuje możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia przez wykonawców, którzy mimo dysponowania osobami z mniejszą liczbą realizacji na swoim koncie również byliby w stanie należycie wykonać zamówienie.
Ważne!
Zdaniem Izby premiowanie większego doświadczenia musi mieć rozsądne granice, gdyż doświadczenie życiowe wskazuje, iż powyżej pewnego poziomu wyznaczonego, czy to okresem czasu, czy liczbą projektów, nie dochodzi do zwiększenia praktycznych umiejętności istotnych dla jakości realizacji analogicznych zadań w przyszłości. Innymi słowy, w każdym rodzaju ludzkiej działalności można wyznaczyć poziom, po którego osiągnięciu osoba niejako z czeladnika staje się mistrzem*.
Brak określenia górnego limitu w ramach kryteriów oceny powoduje w praktyce poważne konsekwencje. W szczególności należy wskazać możliwość wygenerowania znacznej przewagi cenowej nad innymi wykonawcami, którzy choć doświadczeni, chcąc konkurować z podmiotem dysponującym najbardziej doświadczonym zespołem, będą zmuszeni do zaoferowania znacznie niższej ceny. W zależności od wagi kryterium może to być często 20%, 30%, a nawet 40%. Taka oferta powoduje oczywiście dalsze komplikacje związane z ewentualną rażąco nisko ceną.
Nie należy zapominać, że decyzje wykonawców podejmowane w ten sposób nie są w interesie całego systemu zamówień publicznych, gdyż powodują zbytnie zaniżanie cen i związane z tym ryzyko niedoszacowania zamówienia, a przez to brak możliwości jego należytego wykonania, czego konsekwencją jest często odstąpienie od umowy przez zamawiającego.
Zespół ekspertów
Analizując powyższą problematykę, należy również wskazać na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 18 lipca 2019 r., sygn. akt: KlO 1233/19. Przedmiotem analizy było kryterium dotyczące doświadczenia zespołu ekspertów odnoszącego się m.in. do liczby sporządzonych opinii prawnych oraz reprezentowania strony przed KIO. W tym postępowaniu zamawiający również nie wprowadził górnego limitu, który pozwa-
lał na uzyskanie maksymalnej liczby możliwych do osiągnięcia punktów. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu ww. wyroku:
W ocenie lzby takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert – wbrew stanowisku odwołującego – nie świadczy o tym, że wybrany zostanie wykonawca największy na rynku, lecz wykonawca dysponujący personelem posiadającym większe doświadczenie, sama wielkość przedsiębiorstwa i liczebność personelu wykonawcy nie ma tu bezpośredniego przełożenia, istotne jest doświadczenie czteroosobowego zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia. (…) W celu uzyskania punktów w omawianych kryteriach wykonawcy mogą posłużyć się wyłącznie doświadczeniem czterech osób wskazanych jako wchodzących w skład zespołu ekspertów, którzy realizować będą zamówienie, a nie jakichkolwiek osób, którymi wykonawca dysponuje (…) Sama okoliczność, że odwołujący może nie dysponować zespołem posiadającym takie doświadczenie, które pozwoliłoby mu uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryteriach D1-D4, nie uniemożliwia mu złożenia ważnej oferty i ubiegania się o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący nie przedstawił żadnych szczegółowych danych, jak jego sytuacja wyglądała na tle innych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu1.
Oceniając krytycznie ww. wyrok, należy wskazać w pierwszej kolejności, że żądanie przez KIO przedstawienia szczegółowych danych odnośnie do sytuacji danego wykonawcy w stosunku do innych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu jest żądaniem nadmiernym.
W wielu segmentach rynku wykonawca może nie być w stanie przedstawić szczegółowych danych odnośnie do doświadczenia zespołu innego wykonawcy, jeżeli przedmiotem zamówienia nie będą usługi, dostawy lub roboty budowlane, których rezultat można zweryfikować przykładowo poprzez publicznie dostępne listy. Tylko wtedy, bazując na dostępnych danych, wykonawca będzie w stanie z pewnym marginesem błędu oszacować, z jakimi wykonawcami będzie konkurował.
Usługi prawnicze
Tytułem przykładu należy wskazać, że w przypadku będących przedmiotem ww. orzeczenia usług prawniczych nie jest możliwe precyzyjne ustalenie, ile opinii prawnych sporządziła dana osoba bądź w ilu postępowaniach odwoławczych uczestniczyła, gdyż jest to duża liczba czynności świadczonych na rzecz wielu podmiotów rozproszonych zarówno na rynku publicznym, jak i – a może przede wszystkim
– prywatnym. W konsekwencji wykonawca nie jest w stanie nawet w sposób zbliżony oszacować, ile może uzyskać punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.
W dalszej kolejności wskazania wymaga, że w ramach każdego rodzaju ludzkiej działalności można wyznaczyć granicę, po przekroczeniu której nie można już mówić o nabywaniu doświadczenia, a co najwyżej o wykonywaniu kolejnych czynności na wysokim poziomie. Nie sposób uznać, że osoba, która reprezentowała stronę przed KIO w 100 postępowaniach, jest mniej doświadczona od osoby, która tych spraw miała 200. Nie sposób logicznie wywieść, iż ze 101. i 102. odwołaniem dana osoba nabędzie nowe doświadczenie. Będzie to dalsze wykonywanie czynności, które opanowała już na poziomie pozwalającym jej przyznać w ocenie autora największą liczbę punktów.
Chybiony jest również argument podniesiony przez KIO, przemawiający za dopuszczalnością ukształtowania kryteriów oceny ofert bez omawianego limitu, związany z faktem, iż zamawiający ocenia doświadczenie osób wchodzących w skład danego zespołu, które będą realizować zamówienie, a nie jakichkolwiek osób, którymi wykonawca dysponuje.
Ważne!
Wymóg oceny doświadczenia osób, które będą realizować zamówienia, a nie dowolnie wybranych osób, wynika wprost z treści art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp wskazującego, iż zamawiający każdorazowo może oceniać doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Skonstruowanie kryteriów, w których zamawiający oceniałby doświadczenie jakichkolwiek osób, którymi dysponuje wykonawca, pozostaje bez znaczenia w kwestii ustalenia górnego limitu przyznawania punktów, gdyż byłoby ono sprzeczne z treścią art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp, a w konsekwencji niedopuszczalne.
Szacowanie szans
Dodać również trzeba, że pozacenowe kryteria oceny ofert powinny być, w ocenie autora, konstruowane w sposób, który pozwala wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oszacować swoje szanse na bazie własnego doświadczenia lub tego, co jest w stanie zaoferować zamawiającemu w aspekcie przedmiotowym. Ustalanie kryteriów oceny ofert w sposób, który uzależnia liczbę przyznanych punktów na zasadzie, w której najlepszy w danym kryterium wykonawca otrzymuje najwięcej punktów, a pozostali proporcjonalnie mniej, powoduje sytuację patologiczną na etapie wyceny ofert przez wykonawców.
Należy zauważyć, że nie mogą oni obiektywnie obliczyć liczby punktów, która zostanie im przyznana w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, i w tym zakresie ustalić swojej ceny, w tym zysku. Przeciwnie, ustalenie ceny w tym przypadku zawsze związane jest z przyjmowaniem pewnych założeń obejmujących oferty innych wykonawców, co do których nie ma oczywiście żadnych danych na etapie składania ofert. Takie działanie powoduje, iż wykonawca nigdy nie będzie wyceniał swojej oferty pod kątem wyłącznie tego, co oferuje, ale przykładowo musi przyjąć jeszcze niewiadomą w postaci tego, jaka może dzielić go przepaść od wykonawcy, który może wykazać się największym doświadczeniem na rynku
Podsumowanie
Należy uznać za pożądane wskazywanie przez zamawiających górnego limitu, który będzie pozwalał na uzyskanie maksymalnej liczby punktów, tak aby dla wykonawców w kontekście wyceny zamówienia jedyną niewiadomą była cena pozostałych ofert. Zmuszanie wykonawców do przyjmowania wariantów wyceny powoduje, iż mniejsi wykonawcy lub działający krócej na rynku albo będą zmuszeni do zaniżenia wartości swojej oferty w sposób, który zagrażał będzie należytej realizacji zamówienia, albo będą zmuszeni do rezygnacji z udziału w postępowaniu, albo omawiane ukształtowanie kryteriów spowoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Przypisy:
* Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 724/18 KIO 737/18.
