Dołącz do czytelników
Brak wyników

Otwarty dostęp , Jak skutecznie złożyć ofertę

6 lipca 2021

NR 194 (Lipiec 2021)

Warunki realizacji zamówienia

0 96

W poprzedniej części dotyczącej skutecznego złożenia oferty przez wykonawcę przeanalizowane między innymi zostały warunki udziału w postępowaniu, zarówno pozytywne, jak i negatywne, opis przedmiotu zamówienia, czy też inne instytucje służące sprawdzeniu przez wykonawcę, czy może przystąpić do danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Naturalną konsekwencją, po pozytywnej odpowiedzi na pytanie dotyczące spełnienia warunków przez wykonawcę, powinien być etap złożenia oferty. Zanim jednak do tego etapu przejdziemy, warto skupić się na innych instytucjach prawa zamówień publicznych. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi tylko o tym, że wykonawca ma potencjał, by wziąć w nim udział, jednakże kolejnym krokiem do decyzji wzięcia udziału w postępowaniu winno być przeanalizowanie warunków realizacji zamówienia. Najczęściej przedstawiane są w umowie dotyczącej danego postępowania o udzielenie zamówienia.

POLECAMY

Jak czytać umowę?

Analizując postanowienia umowne, wykonawca powinien zwrócić uwagę na szereg elementów, które wpłyną na jego decyzję, dotyczącą wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim powinien odpowiedzieć na następujące pytania:

1) Czy występują postanowienia umowne rodzące niebezpieczeństwo uznania przedmiotu umowy/zakresu robót za niedoprecyzowany (przeniesienie ryzyk na wykonawcę).

Wprawdzie tu w sukurs przychodzi art. 433 pkt 3 Pzp, który stanowi, iż projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jednakże uważna lektura tego przepisu wskazuje, że nie można obarczyć wykonawcy tylko za te okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, co oznacza, że można obarczyć wykonawcę odpowiedzialnością „mieszaną”, a zatem taką, która nie jest przypisana wyłącznie zamawiającemu.

Niedoprecyzowanie przedmiotu umowy z kolei będzie rodziło skutek w postaci potencjalnych sporów na etapie realizacji umowy. Wykonawca będzie twierdził, iż danego zakresu nie kalkulował do ceny ofertowej, a zamawiający, iż przedmiotem zamówienia winno być objęte wszystko, co determinuje przedmiot zamówienia. Z perspektywy wykonawcy istotne jest w takiej sytuacji, by w organizacji wypracować proces zgłaszania roszczeń. Stąd mimo brzmienia przepisu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w sposób korzystny dla wykonawców należy mieć świadomość, iż możliwe jest w dalszym ciągu przeniesienie konkretnych (nieprzypisanych wyłącznie zamawiającemu) ryzyk na wykonawcę.

2) Czy wymagane jest ubezpieczenie przedmiotu umowy?

Oprócz postawienia przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zamawiający w warunkach umownych może nałożyć na wykonawcę także warunek dotyczący ubezpieczenia przedmiotu umowy. Na to postanowienie umowne warto zwrócić uwagę, gdyż koszt takiego ubezpieczenia należy niestety wkalkulować w koszty ofertowe.

3) Czy procedura wprowadzania zmian oraz robót dodatkowych została precyzyjnie określona?

Zastanawiając się nad zmianami w zakresie danego przedmiotu zamówienia, trzeba szczegółowo dokonać analizy, czy i w jakich warunkach zamawiający dokona zmiany umowy.

Warto odpowiedzieć sobie na pytanie, czy z perspektywy doświadczenia wykonawcy w tym przedmiocie umowy mogą nastąpić sytuacje, które doprowadzą do zmiany umowy. Następnie przeanalizować przepisy ustawy (art. 455 Pzp) oraz zmiany, jakie przewidział zamawiający w umowie i odpowiedzieć sobie na pytanie, czy w kontekście tego przedmiotu umowy zmiany te są wystarczające.

Z perspektywy wykonawcy warto też zwrócić uwagę na przepis art. 455 ust.1 pkt 1 Pzp, który stanowi, iż dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:
a) określają rodzaj i zakres zmian,
b) określają warunki wprowadzenia zmian,
c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Wykonawca powinien zatem sprawdzić, czy postanowienia dotyczące zmian umowy są na tyle precyzyjne i jednoznaczne, i czy wypełniają dyspozycje tego przepisu w taki sposób, że możliwe jest dokonanie zmiany umowy na ich podstawie. Jeśli z perspektywy doświadczenia wykonawcy przy przedmiocie realizacji umowy zamawiający nie przewidział w tym zakresie zmian umowy, warto jest taką zmianę zamawiającemu zaproponować poprzez wskazanie konkretnego postanowienia umownego.

4) Z jakim charakterem umowy mamy do czynienia? Obmiarowy, ryczałtowy czy mieszany?

Charakter wynagrodzenia często stanowi o tym, czy warto złożyć ofertę w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia może być zarówno szansą, jak i ryzykiem, wszystko będzie zależało od skomplikowania przedmiotu zamówienia. Z kolei wynagrodzenia kosztorysowego obawiają się zamawiający, gdyż w ich opinii nie jest do końca możliwe ustalenie dotyczące kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca z punktu widzenia swojego doświadczenia winien odpowiedzieć zawsze na pytanie, czy w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dany charakter wynagrodzenia jest dla niego opłacalny.

5) Ile wynosi okres zgłaszania wad z tytułu rękojmi i gwarancji?

Kwestia zgłaszania wad z tytułu rękojmi i gwarancji jest istotna, po pierwsze, sama w sobie, czy ewentualny termin na zgłaszanie wad jest terminem realnym, a po drugie, jak duże są kary w sytuacji, gdy wykonawca nie naprawi wad w terminie. Często horrendalnie wysokie kary umowne na etapie okresu gwarancyjnego powodują, że wykonawcy po prostu nie kalkuluje się złożenie oferty.

6) Czy umowa nakłada na wykonawcę obowiązek serwisowania w okresie gwarancji jakości.

Serwisowanie jest procesem kosztownym z punktu widzenia wykonawcy, stąd, jeśli przedmiot umowy przewiduje serwisowanie, wykonawca powinien skalkulować cały okres serwisowania i doliczyć do ceny ofertowej.

Są to tylko przykładowe postanowienia umowne, na które należy zwrócić uwagę, decydując się na złożenie oferty.

Inne postanowienia umowne

  • Czy zasady wystawiania faktur zostały precyzyjnie określone i czy są zgodne z zasadą – faktura w ciągu 30 dni od faktycznego zakończenia robót?
  • Czy umowa przewiduje zabezpieczenia dla wykonawcy (np. zaliczka, gwarancja płatności, inne?

Z pomocą przychodzi przepis art. 433 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W przypadku umów krótszych niż okres 12 miesięcy zamawiający nie ma obowiązku ustawowego, dlatego wykonawca musi na ten aspekt zwrócić uwagę. 

  • Czy umowa przewiduje prawo wykonawcy do odstąpienia od umowy?
  • Czy umowa określa podstawy wyceny robót zamiennych, zaniechanych i dodatkowych?
  • Czy procedura odbiorowa pozwala na odbiór z usterkami, jeżeli nie są one istotne/nie mają wpływu na sposób korzystania z wykonanych prac ze względu na ich przeznaczenie lub cel oznaczony w umowie?

Ważne

Problem ten jest niezwykle istotny w robotach budowlanych, mimo szeregu wyroków sądowych nadal pokutuje pogląd o możliwości wprowadzenia w postanowieniach umownych tak zwanego odbioru bezusterkowego. Jeśli wykonawca widzi takie postanowienie umowne, powinien je zakwestionować.

Omawiając ten aspekt, należy zwrócić uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 lutego 2014 r., XIII GC 103/13, w którym Sąd wskazał: […] zapisy umowy w § 2 wskazywały, iż przez zakończenie prac rozumiano podpisanie bezusterkowego odbioru danego etapu lub całości prac. Zapis ten był zapisem nieważnym i sprzecznym z treścią art. 647 k.c. i art. 643 k.c. […] Sąd w pełni podziela zapatrywanie Sądu Najwyższego wyrażone w wyrokach z dnia 5 marca 1997 r. (sygn. II CKN 29/97, OSNC 1997/6-7/90), z dnia 8 stycznia 2004 r. (sygn. I CK 24/03, LEX nr 137769) oraz z dnia 22 czerwca 2007 r. (sygn. V CSK 99/07, pub. OSP 2009/1/7).

Czy procedura odbiorowa jest jasna, czy są określone terminy przeprowadzenia czynności odbioru i zakres umownej dokumentacji odbiorowej?

Warto zwrócić uwagę także na aspekt odbioru zrealizowanego zamówienia, gdyż od odbioru (jego prawidłowego przeprowadzenia) zależy uzyskanie wynagrodzenia. Stąd procedury odbiorowe powinny być jasne i konkretne.

Kary umowne

Są kolejnym ważnym elementem w postanowieniach umownych, na który należy zwrócić uwagę. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na zakres i wysokość kar umownych zastrzeżonych na rzecz inwestora za niedotrzymanie terminów umownych: wszystkich robót i tzw. kamieni milowych.

Częstą praktyką jest naliczanie kar umownych wykonawcy za niedotrzymanie terminu końcowego, ale także terminów pośrednich. Jeśli terminy pośrednie z jakiegoś powodu są dla zamawiającego istotne, to ich zastrzeganie ma sens, jeśli zaś są zastrzeżone bez istotnego powodu, warto zamawiającemu zwrócić na to uwagę. Przy potwierdzeniu przez zamawiającego kar umownych za terminy pośrednie należy skalkulować kary umowne i doliczyć do ceny ofertowej z uwzględnieniem limitu kar umownych.

Nieterminowe usunięcie usterek

Postanowienia umowne, dotyczące nieterminowego usunięcia usterek, z punktu widzenia wykonawcy należy ocenić poprzez czas, jaki wykonawca ma na usunięcie usterek. W jakim stopniu możliwe jest dotrzymanie terminu usunięcia usterek, a jak dalece trzeba skalkulować ryzyko kar umownych za nieterminowe usunięcie usterek.

Wysokość kar umownych liczoną od całej wartości kontraktu, a nie od elementu, w którym jest usuwana usterka

Bardzo często spotykane w praktyce postanowienie umowne, jednocześnie niemające żadnego uzasadnienia, jest postanowieniem dotyczącym wysokości kar umownych w przypadku usuwania usterki – liczone od wartości całego kontraktu, a nie od wartości zepsutego elementu. Często w praktyce mamy do czynienia z usuwaniem usterki od małego elementu i zastrzeżenie kar umownych od całej wartości kontraktu nie ma żadnego uzasadnienia, zatem w przypadku takich postanowień umownych należy dążyć do ich wyeliminowania, ewentualnie wkalkulowania w cenę ofertową.

Limit kar umownych

Wszystkie postanowienia umowne dotyczące kar umownych należy ocenić z perspektywy wykonawcy poprzez pryzmat limitu kar umownych. Nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych wprowadziła w tym zakresie przepis korzystny dla
wykonawców. Sprecyzowała bowiem w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, iż umowa zawiera postanowienia określające w szczególności łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Zatem, niezależnie od liczby i wysokości kar umownych przepis art. 436 pkt 3 ustawy Pzp będzie determinował, jaki limit kar umownych przewiduje zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ważne

Analiza tego przepisu art. 436 pkt 3 Pzp wskazuje na dwa ważne aspekty. Po pierwsze, wykonawca musi zadbać o to, by koniecznie w umowie przewidziano limit kar umownych i upominać się o niego, jeśli z jakiegoś powodu zamawiający go pominie. Po drugie, limit kar umownych przysługuje obu stronom, a nie tylko zamawiającemu, stąd warto pamiętać, że zastrzeżenie dotyczące limitu kar umownych dotyczy też limitu kar umownych, jakich może dochodzić wykonawca od zamawiającego.

Nowe Prawo zamówień publicznych wprowadziło także i inne postanowienia dotyczące kar umownych chociażby w klauzulach abuzywnych, o których wspominaliśmy w pierwszym artykule z tego cyklu. Mianowicie w przepisie art. 433 pkt 2 ustawy Pzp wskazano, iż projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Wykonawca zatem powinien przy analizie postanowień umownych zwrócić uwagę, czy kary umowne nie są zastrzeżone za zachowanie wykonawcy niezwiązane z przedmiotem umowy.

Wyrok KIO 2397/13 z dnia 25 października 2013 roku pozwala zrozumieć, jak należy interpretować przepis art. 433 pkt 2 nowej ustawy Pzp oraz co oznacza, że kara jest niezwiązana bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy. W wyroku tym Izba wskazała: […] kary umowne przewidziane w ust. 10 i 12 § 3 załącznika nr 8 do SIWZ należy uznać za przekroczenie przez zamawiającego przysługującego mu, co do zasady, uprawnienia do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. […]

Kary umowne zastrzeżone przez zamawia...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy