Zawarte w art. 49 i 56 postanowienia Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczą odpowiednio swobody przedsiębiorczości i swobodnego świadczenia usług oraz zasad ogólnych równego traktowania, niedyskryminacji i proporcjonalności. Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Tecnoedi Costruzioni Srl a gminą Fossano, w przedmiocie zgodności z prawem ostatecznego udzielenia przez tę gminę zamówienia publicznego na roboty budowlane spółce Ge.Co. Italia SpA.
POLECAMY
W ogłoszeniu opublikowanym 26 czerwca 2013 r. gmina Fossano (prowincja Cuneo, Włochy) zorganizowała otwarte postępowanie przetargowe dotyczące udzielenia zamówienia na roboty budowlane związane z rozbudową i poprawą efektywności energetycznej przedszkola Gianni Rodari, o całkowitej kwocie podstawowej 1 158 899,97 euro.
Ważne!
Kryterium udzielenia zamówienia była najniższa cena. Specyfikacja warunków tego zamówienia przewidywała, że: obecność rażąco niskiej oferty zostanie stwierdzona w sposób automatyczny, zgodnie z art. 122 ust. 9 rozporządzenia ustawodawczego nr 163/2006, w przypadku gdy liczba ważnych ofert będzie wynosiła dziesięć lub więcej.
Komisja przetargowa otrzymała 101 ofert i dopuściła 86 spośród nich. Podczas pierwszego posiedzenia wykluczyła w sposób automatyczny oferty zawierające obniżenie ceny przekraczające próg odchylenia od przeciętnej, obliczany w myśl art. 86 ust. 1 rozporządzenia ustawodawczego nr 163/2006. Zamówienia udzielono Tecnoedi Costruzioni, jako tymczasowo wyłonionemu wykonawcy (z obniżeniem ceny o 25,397%). Następnie podczas drugiego posiedzenia komisja zbadała z urzędu stanowisko dwóch konkurujących podmiotów gospodarczych, które zostały niesłusznie wykluczone – konsorcjów N. oraz S. – i zadecydowała o dopuszczeniu ich do postępowania. Ponadto tymczasowo udzieliła zamówienia spółce Ge.Co. Italia. Kolejna decyzja dotyczyła ostatecznego udzielenia zamówienia tej spółce, która złożyła ofertę z obniżeniem ceny wynoszącym 25,427%.
Skarga wyeliminowanego
Tecnoedi Costruzioni w skardze do sądu administracyjnego żądała stwierdzenia nieważności decyzji dotyczącej ostatecznego udzielenia zamówienia spółce Ge.Co. Italia i protokołu z publicznego posiedzenia w sprawie ponownego dopuszczenia do postępowania przetargowego konsorcjów S. i N. oraz tymczasowego przyznania zamówienia spółce Ge.Co. Italia. Tytułem ewentualnym spółka skarżąca w postępowaniu głównym zażądała stwierdzenia nieważności specyfikacji z powodu naruszenia art. 122 ust. 9 rozporządzenia ustawodawczego nr 163/2006, bowiem zgodnie z tym przepisem automatyczne wykluczenie rażąco niskich ofert nie jest możliwe w przypadku robót budowlanych o wartości powyżej 1 000 000 euro, jak ma to miejsce w ramach spornego w postępowaniu głównym zamówienia.
Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu [FUE], a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, jak zasada równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnej uznawalności, proporcjonalności oraz przejrzystości.
W świetle drugiego zarzutu podniesionego przez Tecnoedi Costruzioni sąd odsyłający uznał za konieczne skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału. Odnosząc się do wcześniejszych wyroków Trybunału, sąd odsyłający przypomina, że przepisy krajowe pozostawiają instytucjom zamawiającym nieograniczoną swobodę uznania w zakresie możliwości przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu mechanizmu automatycznego wykluczania rażąco niskich ofert, w tym o wartości zbliżonej do kwoty progowej przewidzianej w przepisach Unii. Wszystko to w sytuacji, gdy dopuszczono nieliczne oferty, np. dziesięć lub więcej, bez uwzględniania konkretnych okoliczności mogących świadczyć o istnieniu niewątpliwego znaczenia transgranicznego.
Ważne!
Wspomniane przepisy krajowe nie wymagają od instytucji zamawiających dokonywania konkretnej oceny istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego zamówienia w świetle właściwych mu cech. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału jego istnienie może wynikać nie tylko ze znaczenia gospodarczego umowy, której dotyczy, ale także z właściwości technicznych i miejsca wykonania robót.
Według sądu odsyłającego, mimo że sporne w postępowaniu głównym zamówienie na roboty budowlane dotyczy kwoty szacowanej na 1 158 899,97 euro, istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego tego zamówienia nie może być wykluczone z tego powodu, że Fossano leży w odległości poniżej 200 km od granicy francusko-włoskiej, a wśród dopuszczonych do przetargu oferentów znajdują się liczne włoskie przedsiębiorstwa z siedzibami w regionach, które nie są ościenne, takich jak Lacjum odległe o 600 km lub Kampania położona w odległości ok. 800 km od Fossano. Sąd odsyłający uznał też, że art. 253 ust. 20a rozporządzenia ustawodawczego nr 163/2006 umożliwia automatyczne wykluczenie rażąco niskich ofert nawet w przypadku zamówień, których wartość jest nieznacznie niższa od kwoty progowej przewidzianej przez przepisy prawa Unii, bez żadnego sensownego uzasadnienia w odniesieniu do konieczności tak przedłużonych przepisów przejściowych.
W świetle powyższego regionalny sąd administracyjny dla Piemontu postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
Czy wykładni art. 49 i 56 TFUE i zasad swobody przedsiębiorczości, swobodnego świadczenia usług, równego traktowania, niedyskryminacji i proporcjonalności należy dokonywać w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie dla stosowania uregulowań krajowych, takich jak przepisy obowiązujące obecnie we Włoszech (jak art. 122 ust. 9 i art. 253 ust. 20a rozporządzenia ustawodawczego nr 163 z 2006 r.), które przewidują automatyczne wykluczanie ofert rażąco niskich w przetargach dotyczących udzielenia zamówienia mającego znaczenie transgraniczne na roboty budowlane o wartości poniżej progu (przewidzianego w art. 7 lit. c dyrektywy 2004/18)?
Ramy prawne
Trybunał ustalił, że wyjaśnienie spornego tematu wymaga uwzględnienia wskazanych poniżej elementów prawa Unii Europejskiej.
Motyw 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134, s. 114) stanowi:
Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu [FUE], a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, jak zasada równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnej uznawalności, proporcjonalności oraz przejrzystości.
Zgodnie z art. 7 lit. c dyrektywy 2004/18 zatytułowanym „Kwoty progowe dla zamówień publicznych” w brzmieniu zmienionym rozporządzeniem Komisji (UE) nr 1251/2011 z dnia 30 listopada 2011 r. (Dz. U. L 319, s. 43), które ma zastosowanie rationae temporis w postępowaniu głównym, dyrektywę tę stosuje się do zamówień publicznych na roboty budowlane, których szacunkowa wartość, nieobejmująca podatku od wartości dodanej (VAT), jest równa lub wyższa od 5 000 000 euro.
W tym kontekście konieczne jest uwzględnienie przepisów prawa włoskiego.
Rozporządzenie ustawodawcze nr 163 z dnia 12 kwietnia 2006 r. Kodeks zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi wdrażające dyrektywę 2004/18 (dodatek zwyczajny do GURI nr 100 z dnia 2 maja 2006 r.) stanowi w art. 122 ust. 9, zatytułowanym „Szczególne zasady dla zamówień publicznych o wartości nieprzekraczającej kwoty progowej”:
W przypadku udzielania zamówień na roboty budowlane o wartości mniejszej lub równej 1 000 000 euro na podstawie kryterium najniższej oferowanej ceny instytucja zamawiająca może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu automatyczne wykluczenie ofert zawierających odsetek obniżenia ceny równy progowi odchylenia od przeciętnej ceny lub przekraczający ten próg, określony zgodnie z art. 86, przy czym art. 87 ust. 1 nie ma w tym przypadku zastosowania. Możliwości automatycznego wykluczenia nie można jednak zastosować w przypadku, gdy liczba ofert dopuszczonych w przetargu jest niższa niż dziesięć, przy czym zastosowanie ma wówczas art. 86 ust. 3.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 tego rozporządzenia ustawo-dawczego:
We wszystkich przypadkach instytucje zamawiające mogą dokonać oceny odpowiedniego charakteru każdej oferty, która w świetle szczególnych okoliczności wydaje się rażąco niska.
Artykuł 87 ust. 1 tegoż rozporządzenia ustawodawczego przewiduje:
W sytuacji gdy oferta wydaje się rażąco niska, instytucja zamawiająca wymaga od oferenta, aby przedstawił uzasadnienie dotyczące składników ceny, które przyczyniają się do ukształtowania całkowitej kwoty podstawowej zamówienia oraz, w przypadku udzielenia zamówienia w oparciu o kryterium oferty najkorzystniejszej gospodarczo, uzasadnienie odnoszące się do innych elementów oceny oferty, zgodnie z art. 88.
Decyzja o wykluczeniu może zostać podjęta dopiero w następstwie tej dodatkowej kontroli, po przeprowadzeniu debaty na zasadach sporności.
Jeżeli chodzi o obiektywne kryteria mogące wskazywać na istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego, Trybunał orzekł już, że mogą nimi być zwłaszcza kwota pewnej wysokości danego zamówienia w związku z miejscem wykonania robót lub także techniczne cechy zamówienia oraz szczególne cechy danych produktów.
Próg odchylenia od przeciętnej ceny, do którego odnosi się art. 122 ust. 9 rozporządzenia ustawodawczego nr 163/2006, umożliwiający instytucjom zamawiającym wykluczenie pewnych ofert uważanych za rażąco niskie określa się zgodnie z rachunkiem matematycznym wskazanym w art. 86 ust 1 tego rozporządzenia ustawodawczego.
Artykuł 253 ust. 20a rzeczonego rozporządzenia ustawodawczego przewiduje:
Instytucje zamawiające mogą stosować do dnia 31 grudnia 2015 r. przepisy art. 122 ust. 9 i art. 124 ust. 8 do umów o kwocie niższej od progów określonych w art. 28 [progi przewidziane w art. 7 dyrektywy 2004/18 w celach jej stosowania].
W przedmiocie pytania prejudycjalnego
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału udzielanie zamówień publicznych, które ze względu na swoją wartość nie są objęte zakresem tej dyrektywy, podlega podstawowym i ogólnym zasadom TFUE, w szczególności zasadzie równego traktowania i niedyskryminacji z uwagi na przynależność państwową, a także wynikającemu z nich obowiązkowi przejrzystości, o ile dane zamówienie posiada niewątpliwe transgraniczne znaczenie (zob. podobnie wyroki: z dnia 5 maja 2008 r., SECAP i Santorso, C-147/06 i C-148/06, EU:C:2008:277, pkt 20 i 21; z dnia 11 grudnia 2014 r., Azienda sanitaria locale n. 5, Spezzino i in., C-113/13, EU:C:2014:2440, pkt 45 i 46; z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 32; z dnia 16 kwietnia 2015 r., Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, pkt 16).
Jeżeli chodzi o obiektywne kryteria mogące wskazywać na istnienie niewątpliwego znaczenia transgranicznego, Trybunał orzekł już, że mogą nimi być zwłaszcza kwota pewnej wysokości danego zamówienia w związku z miejscem wykonania robót lub także techniczne cechy zamówienia oraz szczególne cechy danych produktów.
W tym kontekście uwzględnić można również istnienie skarg wniesionych przez podmioty z innych państw członkowskich, pod warunkiem stwierdzenia, że są one prawdziwe, a nie fikcyjne (zob. podobnie wyroki: z dnia 15 maja 2008, SECAP i Santorso, C-147/06 i C-148/06, EU:C:2008:277, pkt 31; z dnia 16 kwietnia 2015 r., Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).
Wydaje się, że w odniesieniu do spornego w postępowaniu głównym zamówienia sąd odsyłający uważa, iż nie można wykluczyć istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego, na które wskazuje w tym względzie okoliczność, że Fossano leży w odległości mniejszej niż 200 km od granicy francusko-włoskiej i że wśród oferentów dopuszczonych do postępowania są liczne włoskie przedsiębiorstwa z siedzibami w regionach oddalonych o 600, a nawet 800 km od miejsca wykonania robót.
Należy podkreślić w tym względzie, że istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie można hipotetycznie wywodzić z pewnych okoliczności, które – rozważane abstrakcyjnie – mogą stanowić wskazówki w tym zakresie, lecz musi ono wynikać w sposób pozytywny z oceny konkretnych okoliczności danego zamówienia. Dokładniej rzecz ujmując, sąd odsyłający nie może poprzestać na przedstawieniu Trybunałowi okoliczności, iż istnienia niewątpliwego znaczenia transgranicznego nie można wykluczyć, lecz przeciwnie – musi przedstawić dane mogące wykazać jego istnienie.
Podsumowanie
Trybunał stwierdził, że we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający nie przedstawił żadnych okoliczności zapewniających informacje tego rodzaju. Z tego powodu nie można zasadnie uznać, że zamówienie na roboty budowlane, takie jak zamówienie sporne w postępowaniu głównym, które dotyczy kwot nieosiągających nawet jednej czwartej kwoty progowej przewidzianej w przepisach prawa Unii i którego miejsce wykonania znajduje się w odległości 200 km od granicy innego państwa członkowskiego, może mieć niewątpliwe znaczenie transgraniczne tylko z tego powodu, że część ofert złożyły przedsiębiorstwa z siedzibą w danym państwie członkowskim i znajdujące się w znacznej odległości od miejsca wykonania danych robót.
Okoliczność ta jest bowiem zdecydowanie niewystarczająca w świetle okoliczności sprawy w postępowaniu głównym i w każdym razie nie może być jedyną okolicznością, jaką należy uwzględnić, bowiem potencjalni oferenci pochodzący z innych państw członkowskich mogą napotkać dodatkowe wymogi i utrudnienia związane m.in. z obowiązkiem dostosowania się do ram prawnych i administracyjnych oraz do wymagań językowych.
W tych okolicznościach niemożliwe jest udzielenie przez Trybunał użytecznej odpowiedzi na pytanie zadane przez sąd odsyłający w celu rozstrzygnięcia toczącego się przed nim sporu, co stanowi cel współpracy określony w art. 267 TFUE. Z powyższego wynika, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny.
