Koordynacja z tolerancją

Sprawa oznaczona C-199/15 dotyczyła złożonego przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy) wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w kwestii wykładni art. 45 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, a także art. 49 i 56 TFUE. Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy firmą Ciclat a organem nadzoru nad zamówieniami publicznymi na roboty budowlane, dostawy i usługi – Consip, w przedmiocie procedury udzielenia zamówienia na świadczenie usług sprzątania i innych służących utrzymaniu budynków, placówek szkolnych i ośrodków szkolenia dla administracji publicznej. Wymienione artykuły odnoszą się do warunków wykluczenia z postępowania o udzielanie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zobowiązań w kwestii opłacania składek na ubezpieczenie społeczne oraz jednolitego dokumentu dotyczącego prawidłowego wypełnienia obowiązków w zakresie składek na to ubezpieczenie.

Ramy prawne

W prawie Unii motyw 2 dyrektywy 2004/18 stanowi:

Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą (…).

Artykuł 45 dyrektywy 2004/18 dotyczy kryteriów kwalifikacji podmiotowej związanych z podmiotową sytuacją kandydata lub oferenta. Ustęp 2 lit. e i ust. 3 lit. b tego artykułu stanowią:

2. Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który:

e) nie wypełnił zobowiązań dotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne zgodnie z przepisami prawnymi kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub zgodnie z przepisami prawnymi kraju instytucji zamawiającej.

3. Jako wystarczający dowód, że do wykonawcy nie stosuje się żaden z przypadków wymienionych w ust. 1 lub ust. 2 lit. a, b, c, e lub f, instytucje zamawiające przyjmują:

b) w odniesieniu do ust. 2 lit. e i f zaświadczenie wydane przez właściwe organy państwa członkowskiego, którego to dotyczy.

Artykuł 51 dyrektywy 2004/18:

Instytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45–50 lub [prosić] o ich wyjaśnienie.

W prawie włoskim dekret z mocą ustawy nr 163 – kodeks zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy, zwany dekretem ustawodawczym nr 163/2006, reguluje ogół postępowań z zakresu zamówień publicznych w sektorach robót publicznych, usług i dostaw. Zawiera on w części II art. 38, który określa ogólne warunki udziału w postępowaniach w sprawie udzielenia koncesji oraz zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Artykuł 38 ust. 1 lit. i tego dekretu stanowi:

1. (…) nie można powierzać zamówień na zasadzie podwykonawstwa osobom ani zawierać umów dotyczących tych zamówień z osobami:

i) które w sposób poważny i ostatecznie wykazany naruszyły przepisy dotyczące opłacania składek na ubezpieczenie społeczne zgodnie z prawodawstwem włoskim lub państwa, w którym mają siedzibę.

Artykuł 38 ust. 2, 4 i 5 dekretu ustawodawczego nr 163/2006:

2. Kandydat lub oferent poświadcza, że spełnia wymagane warunki przez przedstawienie oświadczenia zastępczego zgodnie z przepisami jednolitego tekstu przepisów ustawowych i wykonawczych dotyczących dokumentów administracyjnych, o którym mowa w dekrecie nr 445 prezydenta republiki z dnia 28 grudnia 2000 r., z podaniem w tym oświadczeniu wszystkich wyroków karnych, w których został skazany, w tym wyroków, które nie zostały wpisane do rejestru karnego (…).

4. W celu sprawdzenia istnienia podstaw wykluczenia przewidzianych w niniejszym artykule instytucje zamawiające wzywają w odpowiednim przypadku kandydatów lub oferentów niemających siedziby we Włoszech do doręczenia wymaganych dokumentów dowodowych i mogą zwrócić się o współpracę do właściwych organów.

5. W przypadku gdy dane państwo członkowskie Unii nie wydaje takich dokumentów lub zaświadczeń, za wystarczający dowód uważa się oświadczenie złożone pod przysięgą, a w państwie członkowskim, w którym taka przysięga nie istnieje, oświadczenie zainteresowanego złożone przed właściwym sądem lub organem administracji, notariuszem lub właściwą organizacją zawodową lub gospodarczą kraju pochodzenia.

Naruszenia, które stanowią przeszkodę w wydaniu jednolitego dokumentu dotyczącego prawidłowego wypełnienia obowiązków w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne (zwanego dalej „DURC”) zostały określone w rozporządzeniu Ministra Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w sprawie jednolitego dokumentu dotyczącego prawidłowego wypełnienia obowiązków w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne z dnia 24 października 2007 r.

Artykuł 8 ust. 3 tego rozporządzenia:

Nie stoi na przeszkodzie wydaniu DURC, dla wyłącznych celów uczestnictwa w przetargu, różnica niebędąca poważną różnicą między kwotami należnymi a kwotami opłaconymi w odniesieniu do każdego zakładu ubezpieczeniowego i każdej kasy ubezpieczeniowej sektora budowlanego. Nie uważa się za poważną różnicę między kwotami należnymi a kwotami opłaconymi różnicy wynoszącej nie więcej niż 5% kwoty należnej za każdy okres wypłaty wynagrodzenia lub płatności składek lub też różnicy poniżej kwoty 100 euro z zastrzeżeniem, że kwota ta musi zostać zapłacona w ciągu 30 dni od dnia wydania DURC.

Nie stoi na przeszkodzie wydaniu DURC, dla wyłącznych celów uczestnictwa w przetargu, różnica niebędąca poważną różnicą między kwotami należnymi a kwotami opłaconymi w odniesieniu do każdego zakładu ubezpieczeniowego i każdej kasy ubezpieczeniowej sektora budowlanego.

DURC wydane przedsiębiorstwu jest ważne przez trzy miesiące. Zgodnie z art. 7 ust. 3 wspomnianego rozporządzenia w przypadku braku prawidłowego spełniania warunków w dziedzinie składek na ubezpieczenia społeczne odnośne organy wzywają zainteresowanego do uregulowania swojej sytuacji w terminie nie dłuższym niż 15 dni. Orzecznictwo krajowe wyjaśniło jednak, że wezwanie do uregulowania nie ma zastosowania wówczas, gdy o wydanie DURC wystąpiła instytucja zamawiająca.

Postępowanie główne

W ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 14 lipca 2012 r. Consip wszczął postępowanie przetargowe w celu udzielenia zamówienia na usługi sprzątania i inne usługi służące utrzymaniu wyglądu i stanu technicznego budynków, placówek szkolnych wszelkiego rodzaju i szczebla oraz ośrodków szkolenia administracji publicznej. W przetargu tym, podzielonym na 13 części, można było składać niezależne oferty. Z akt przedłożonych Trybunałowi wynika, że termin składania ofert ustalono na dzień 26 września 2012 r. Pod rygorem wykluczenia w ogłoszeniu o przetargu wymagano, by każdy oferent złożył oświadczenie, że spełnia ogólne warunki uczestnictwa w przetargu, które określono w art. 38 dekretu ustawodawczego nr 163/2006.

Konsorcjum Ciclat złożyło ofertę dotyczącą części nr 7, której kwota podstawowa wynosiła 91 200 000 euro oraz części nr 12 o wartości 89 800 000 euro, wnosząc wadium tymczasowe. Jako uczestnika konsorcjum wymieniło spółdzielnie, m.in. spółdzielnię A. Spółdzielnia oświadczyła, że nie dopuściła się ostatecznie stwierdzonych poważnych naruszeń przepisów mających zastosowanie w dziedzinie płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub takich naruszeń, które stanowiłyby przeszkodę w wydaniu jej DURC.

W wyniku przetargu Ciclat uzyskał pierwsze miejsce w tymczasowej klasyfikacji na część nr 7 i drugie miejsce na część 12. W dniu 12 czerwca 2013 r. stosowny instytut, INAIL, na wniosek Consipu wydał zaświadczenie, w którym ustalił, że na dzień złożenia oświadczenia – 10 września 2012 r. – spółdzielnia A. zalegała z płatnościami składek na zabezpieczenia społeczne, ponieważ nie zapłaciła ich trzeciej raty – w kwocie 33 148,28 euro. Rata ta została zapłacona wraz z czwartą i ostatnią ratą w dniu 5 grudnia 2012 r., to znaczy przed przeprowadzeniem kontroli oraz przed poznaniem wyników przetargu.

W tej sytuacji Consip postanowił o wyłączeniu Ciclatu z postępowania przetargowego, w związku z czym konsorcjum wniosło skargę do regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum na wykluczenie oraz na kolejne środki w postaci zatrzymania tymczasowego wadium. Sąd oddalił skargę, po czym Ciclat wniósł odwołanie od jego orzeczenia do sądu odsyłającego. Wskazał w niej, że brak zapłaty w wyznaczonym terminie samonaliczanej raty składki nie może zostać zaklasyfikowany jako poważne i ostatecznie stwierdzone naruszenie, w szczególności z uwagi na samoistną zapłatę składki wraz z czwartą i ostatnią ratą. Uznał również, że INAIL uchybił obowiązkowi poinformowania Ciclatu o nieprawidłowościach zgodnie z art. 7 rozporządzenia ministra z dnia 24 października 2007 r. w zakresie, w jakim obowiązek ten ma zastosowanie także w przypadku wystąpienia z urzędu o DURC podczas kontroli zarządzonej przez instytucję zamawiającą.

Pytanie prejudycjalne

Tymczasem rada stanu powzięła wątpliwość co do ważności rozpatrywanych przepisów włoskich. Uznała, że mogą one być sprzeczne z prawem Unii, w szczególności z art. 45 dyrektywy 2004/18 oraz z art. 49 i 56 TFUE. W tych okolicznościach postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

Czy art. 45 dyrektywy 2004/18, interpretowany w szczególności w świetle zasady słuszności, jak też art. 49 i 56 TFUE sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu, które w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powyżej obowiązującego progu pozwala na to, by z urzędu zwrócić się o zaświadczenie sporządzone przez zakłady ubezpieczeń społecznych (DURC) i zobowiązuje zamawiającego do uznania za podstawę wykluczenia zaświadczenia, z którego wynika wcześniejsze naruszenie obowiązku uiszczania składek na ubezpieczenie społeczne, które – dokładniej – trwało w chwili przystąpienia do postępowania, pomimo że podmiot gospodarczy, który uczestniczył w postępowaniu na podstawie ważnego pozytywnego zaświadczenia DURC, nie wiedział o nim – i które jednak, w każdym razie, nie miało już miejsca w chwili udzielenia zamówienia lub w chwili kontroli z urzędu?.

Okoliczności zapłaty składek

Przez swoje pytanie sąd odsyłający zmierzał do ustalenia, czy art. 45 dyrektywy 2004/18, a także art. 49 i 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one uregulowaniu krajowemu, takiemu jak omawiane w postępowaniu głównym, które zobowiązuje instytucję zamawiającą do uznania za podstawę wykluczenia naruszenia w dziedzinie płatności składek na ubezpieczenie społeczne.

Należy jednak zauważyć, że dyrektywa 2014/24, na którą powołuje się postanowienie odsyłające, nie obowiązywała jeszcze w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym, co wynika z art. 93 tej dyrektywy, a zatem nie miała zastosowania ratione temporis. W pierwszej kolejności trzeba więc było zbadać, czy art. 45 dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, takiemu jak sporne w postępowaniu głównym wówczas, gdy kwota składek została uregulowana przed udzieleniem zamówienia lub przed kontrolą z urzędu przeprowadzoną przez instytucję zamawiającą.

Artykuł 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 pozostawia państwom członkowskim uprawnienie do ustalenia, w jakim terminie zainteresowani powinni wykonać zobowiązania dotyczące zapłaty składek na ubezpieczenie społeczne i mogą dokonywać ewentualnej płatności a posteriori, przy czym termin ten powinien być zgodny z zasadami przejrzystości i równego traktowania. Nawet jeżeli instytucja zamawiająca może zażądać poprawienia lub uzupełnienia konkretnych informacji dotyczących danej oferty, to jednak takie poprawienie lub uzupełnienie może dotyczyć jedynie danych, co do których da się obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu do złożenia oferty, i nie może dotyczyć informacji, których podanie jest wymagane pod rygorem wykluczenia.

Artykuł 51 dyrektywy 2004/18 stanowi ponadto, że instytucja zamawiająca może wezwać wykonawcę do uzupełniania lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45–50. Nie może być interpretowany w ten sposób, iż zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z wyraźnymi postanowieniami dokumentacji przetargowej powinny powodować wykluczenie oferenta. Z powyższego wynika, że art. 45 dyrektywy 2004/18 nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, takiemu jak sporne w postępowaniu głównym, które uznaje za podstawę wykluczenia naruszenie w dziedzinie opłacania składek na zabezpieczenie społeczne, istniejące w chwili przystąpienia do przetargu, nawet wówczas, gdy kwota składek została uregulowana przed udzieleniem zamówienia lub przed kontrolą z urzędu przeprowadzoną przez instytucję zamawiającą.

Realia ubezpieczeniowe

Sąd odsyłający zauważa w tym zakresie, że zakłady ubezpieczeń społecznych nie są zobowiązane na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia ministra z dnia 24 października 2007 r. do uprzedzania danego podmiotu gospodarczego przed wydaniem takiego zaświadczenia o braku istnienia naruszenia. Artykuł 45 ust. 2 lit. e dyrektywy 2004/18 – po pierwsze – umożliwia państwom członkowskim wykluczenie każdego wykonawcy, który nie wypełnił zobowiązań dotyczących opłacania składek na ubezpieczenie społeczne. Po drugie, na podstawie art. 45 ust. 3 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające dopuszczają – jako wystarczający dowód potwierdzający, że podmiot gospodarczy nie znajduje się w sytuacji, o której mowa we wspomnianym ust. 2 lit. e – zaświadczenie wydane przez właściwy organ danego państwa, z którego wynika, że wymogi te zostały spełnione. Z treści wspomnianych przepisów nie wynika w żaden sposób, że właściwe organy mają zakaz występowania z urzędu o wymagane zaświadczenie do zakładów ubezpieczeń społecznych.

Nie ma znaczenia to, że podmiot gospodarczy nie został uprzedzony o takiej nieprawidłowości, pod warunkiem że ma w każdej chwili możliwość sprawdzenia prawidłowości swojej sytuacji we właściwym zakładzie. Jeżeli tak jest, czego weryfikacja należy do sądu odsyłającego, podmiot gospodarczy nie może opierać się na wydanym przez zakłady ubezpieczeń społecznych przed złożeniem oferty zaświadczeniu potwierdzającym, iż wykonał on obowiązki z zakresu płatności składek na ubezpieczenie społeczne w okresie poprzedzającym złożenie tej oferty, jeżeli w danym przypadku wie, po uzyskaniu informacji od właściwego zakładu, że już nie wypełniał tych obowiązków w chwili złożenia oferty.

Ma natomiast znaczenie to, czy art. 45 dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, które zobowiązuje instytucje zamawiające do uznania za podstawę wykluczenia naruszenie w dziedzinie płatności składek na ubezpieczenie społeczne, stwierdzone w zaświadczeniu, o które wystąpiła z urzędu instytucja zamawiająca i które zostało wydane przez zakłady ubezpieczenia społecznego, gdy naruszenie to istniało w chwili przystąpienia do przetargu, wyłączając w ten sposób wszelką swobodę uznania instytucji zamawiających w tym zakresie.

Artykuł 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 pozostawia państwom członkowskim uprawnienie do ustalenia, w jakim terminie zainteresowani powinni wykonać zobowiązania dotyczące zapłaty składek na ubezpieczenie społeczne i mogą dokonywać ewentualnej płatności a posteriori.

Artykuł 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18 nie ma na celu jednolitego stosowania na poziomie Unii wymienionych w nim podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw lub do włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości.

Wyjaśnienia wymagały wątpliwości sądu odsyłającego co do tego, czy uregulowania krajowe wprowadzają dyskryminację pomiędzy przedsiębiorstwami mającymi siedzibę we Włoszech a przedsiębiorstwami mającymi siedzibę w innych państwach członkowskich. W tym kontekście sąd odsyłający podkreśla, iż w odniesieniu do tych ostatnich przedsiębiorstw art. 38 ust. 4 i 5 dekretu ustawodawczego nr 163/2006 przewiduje, że instytucja zamawiająca może zażądać od tych przedsiębiorstw, aby same dostarczyły wymagane dokumenty dowodowe, a jeżeli dane państwo członkowskie nie wystawia takiego rodzaju dokumentów lub zaświadczeń, oświadczenie pod przysięgą lub uroczyste oświadczenie, które jest uważane za wystarczający dowód.